Sentencia Social Nº 62/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1074/2001 de 30 de Enero de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 30 de Enero de 2004. La Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS (MAC nº 272) contra Sentencia de fecha 18 de enero de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social nº de esta Provincia, en los autos de juicio nº 0000612/1998 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Pedro Antonio , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA ACCIDENTES DE CANARIAS (MAC n 272); TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y COMPAÑÍA CERVERA CANARIA, S.A. .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- D. Aurelio , con DNI N° NUM000 , nacido el 17-7-1943, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de S.S. NUM001 , vino prestando servicios últimamente con categoría de Auxiliar Técnico, para la empresa demandada, siendo su base de cotización correspondiente al mes de septiembre de 1996, la de 320.400 pesetas. La Empresa demandada tiene cubiertos los riesgos profesionales de sus trabajadores con la Mutua de Accidentes de Canarias, encontrándose al corriente del pago de las correspondientes primas.

SEGUNDO.- El 31-10-1996 el actor sufrió un accidente en el Laboratorio Central de la Empresa, cuando transportaba un barril de botellas con una carretilla de mano, cayendo hacia atrás y golpeándose en el hombro. Permaneció en situación de IT por accidente de trabajo hasta el 5-1- 1998. En fecha 4-3-98 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: "Antecedentes: rotura completa del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo. Juicio diagnóstico y valoración: secuelas: molestias en los últimos 20 30 grados de la abducción y elevación anterior, y en los últimos 10 15 grados de la rotación externa del hombro izquierdo. Tratamiento efectuado: se realizó tres operaciones quirúrgicas, la última el 8-10-97, para reparar el tendón. Rehabilitación mecano, electro y cinesiterapia. Sintomático".

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 4-3-1998, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 30-3-1998 por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez, y sí de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremos 71 y 110.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa el 4-9-1998, por los mismos motivos que la Resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, que se solicita, es de 320.400,-ptas/mes.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: Secuela disfuncional activa y dolorosa del manguito de rotadores del hombro izquierdo que le impide elevar el brazo izquierdo en movimiento lateral mas de 110 grados, y con fuerte dolor mas de 90 grados. Dolor difuso en hombro izquierdo que se intensifica con el movimiento y se agudiza con el esfuerzo del hombro y brazo izquierdos.

SEXTO.- La rotura del manguito de rotadores puede producirse espontáneamente en personas entre 45 y 50 años y se opera normalmente en las personas que deben trabajar con esfuerzo muscular de hombros y brazos. Es normal que la operación deje secuelas y recomendable no forzar la zona dañada.

SÉPTIMO.- El actor viene realizando su trabajo normal para la empresa demandada que entre otras tareas consiste en tomar muestras de cerveza de barriles que debe manipular y transportar al laboratorio y pesan hasta 60 kilogramos; asimismo recoge muestras de botellas de cerveza, debiendo levantar con los brazos cajas de hasta 35 kilogramos. Debe habitualmente coger pesos y levantar ambos brazos para transportarlos y manipularlos, por lo que las labores de gran esfuerzo son continuas y reiteradas en su trabajo habitual. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Aurelio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Canarias, Matep nº 272, Tesorería General de la Seguridad Social y Compañía Cervecera Canaria S.A. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda deducida en impugnación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaró al actor afecto de lesión permanente no invalidante y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a las prestaciones correspondientes a cuyo abono condeno a la Mutua demandada.

Mostrando su disconformidad la dirección legal de la Mutua de Accidentes de Canarias formaliza escrito de recurso, articulando un motivo revisorio, amparado en el ap. b/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral y otro de censura jurídica, denunciando por el cauce del ap. c/ del mismo precepto legal infracción de los artículos 137 y 134 p. 1 y 3 Ley General Seguridad Social.

El recurso es impugnado por la dirección legal del actor.

Asimismo formaliza escrito de recurso la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social sometiendo a examen la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a los sujetos responsables de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo contenida en las SSTS 3 febrero 1966 (Rj. 1966, 1259) y 6 junio 1966 (Rj. 1966, 3524).

SEGUNDO.- En relación al relato de hechos probados interesa la Mutua recurrente:

a) Incluir a continuación de la primera oración del ordinal 7º la siguiente: "ofreciendo un rendimiento normal desde su incorporación".

b) Suprimir del ordinal 5º el texto que aparece a continuación del último punto y seguido: "Dolor difuso en hombro izquierdo que se intensifica con el movimiento y se agudiza con el esfuerzo del hombro y brazo izquierdo"".

La primera de las solicitudes se apoya en el expediente administrativo, de modo genérico, sin detallar folio concreto, y en las manifestaciones del actor y representante legal de la empresa; lo que bastaría para rechazar la pretensión, de un lado no se cita concretamente la prueba documental que, por sí sola, sin necesidad de conjeturas o juicios de valor, demuestre la equivocación del Juzgador de manera manifiesta, evidente y clara, y, de otro lado las manifestaciones de parte son inhábiles a efectos revisorios.

Pero es que además, en cualquier caso, como se expondrá, el dato es intrascendente al fallo.

En lo que respecta a la segunda de las peticiones revisorias igualmente ha de decaer y ello en razón a que el Juzgador ha tomado en consideración para sentar la conclusión fáctica cuya eliminación se propugna las periciales médicas practicadas; el perito de la Mutua se refería a las "molestias" que a consecuencia de su patología el actor padece; el perito propuesto por el actor citó el dolor como limitación y causa de discapacidad en las conclusiones de su informe e incidió en el extremo en el acto de juicio, precisamente respondiendo a preguntas formuladas por la dirección legal de la Mutua, corroborando así las manifestaciones del actor en la entrevista personal mantenida en su consulta.

Precisamente el Juzgador dedica prácticamente el todo el Fundamento Jurídico 3º de su resolución o la valoración de las periciales y a la posibilidad de que el actor fuera simulador.

Por consecuencia no puede sustentarse la revisión interesa en falta de prueba.

TERCERO.- La incapacidad permanente parcial se define en el artículo 137.1 y 3 Ley General Seguridad Social como aquella incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, al considerar que no es la lesión sino la "merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza", pero alternativamente es incapacitante la lesión que "sin impedir al accidentado los quehaceres de su oficio... implique una mayor penosidad, o peligrosidad" (STCT 26 marzo 1982, RTCT, 1982, 1886), de forma que solamente hemos de estar a la disminución cuantitiva o cualitativa en el rendimiento sino que aun sin merma del rendimiento se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel rendimiento habitual "el accidentado ha de emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resultará más penoso o peligroso" (STCT 30 mayo 1978, RTCT 1978, 3278).

Afirmándose que el trabajo del actor "consiste en tomar muestras de cerveza de barriles que debe manipular y transportar al laboratorio y pesan hasta 60 kg.; asimismo recoge muestras de botellas de cerveza, debiendo levantar con los brazos cajas de hasta 35 km. Debe habitualmente coger pesas y levantar ambos brazos para transportarlos y manipularlos, por lo que las labores de gran esfuerzo son continuas y reiteradas" (ordinal 7º del histórico) y que a consecuencia de sus lesiones el actor presenta como cuadro residual "secuela disfuncional activa y dolorosa del manguito de rotadores del hombro izquierdo que le impide elevar el brazo izquierdo en movimiento lateral unos 110 grados, y con fuerte dolor más de 90 grados. Dolor difuso en hombro izquierdo que se intensifica con el movimiento y se agudiza con el esfuerzo del hombro y brazo izquierdo", se alcanza la conclusión de que en el presente caso concurren los requisitos que establece el ap. 3 art. 137 Ley General de Seguridad Social puesto que en las condiciones físicas que actualmente el actor presenta su trabajo le resulta más penoso a consecuencia del dolor que presenta al realizar las tareas propias o su profesión habitual.

El motivo de censura jurídica y, con ello, el recurso de la Mutua ha de ser desestimado.

CUARTO.- El recurso formalizado por la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social persigue se declare como responsable directo de la prestación a la empresa y al Instituto Nacional de la Seguridad Social responsable subsidiario.

La cuestión ha sido abordada y resuelta por esta Sala, en aplicación de la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Supremo.

Así, en la sentencia dictada por esta Sala en el Recurso nº 1593/99, a propósito de un supuesto idéntico al de autos, se dice literalmente:

"...Por tanto se centra el debate planteado en la necesidad o no de que en los procedimientos en que se reclamen prestaciones derivadas de accidente de trabajo (y enfermedades profesionales) el empresario ,como responsable directo de los riesgos profesionales ,deba ser necesariamente condenado para condenar ,a su vez, a la Mutua Patronal ,responsable por desplazamiento de la responsabilidad mediante aseguramiento. Conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias ,el responsable directo de los riesgos profesionales ,es decir ,los derivados de accidente de trabajo y enfermedades profesionales ,es el empresario ,pero como en tales ,por imperativo legal ,la responsabilidad directa del empresario deberá estar sustituida mediante los mecanismos legales de cobertura por aseguramiento ,responderá por subrogación la entidad gestora (INSS) o colaboradora en la gestión (mutua patronal de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) que los tenga cubiertos. En base a tal concepción ,la Ley de Procedimiento Laboral ,sin manifestarlo textualmente ,parte de la premisa de que el demandado en estos procedimientos es el empresario y precisamente el empresario a cuyo servicio haya estado el accidentado o enfermo profesional; solo así puede explicarse la previsión contenida en nuestra ley rituaria social de que si en la demanda no se consigna el nombre de la entidad gestora o mutua patronal en la que el empresario tenga aseguradas sus responsabilidades derivadas de contingencias profesionales ,el Juez requerirá al empresario para que en el plazo de cuatro días aporte a los autos el documento acreditativo de la cobertura del riesgo ,y en caso de no hacerlo ,vistas las circunstancias y oyendo a la Tesorería General de la Seguridad Social,acordará el embargo de bienes del empresario en cantidad suficiente para asegurar el resultado del juicio (artículo 141 párrafo 10 de la Ley de Procedimiento Laboral).

La cuestión planteada ha sido abordada y resuelta por la Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 2000 ,dictada en unificación de doctrina ,que abordando un supuesto sustancial mente análogo al presente ,textualmente dice: "La sentencia del Juzgado de lo Social solamente constata como hechos probados que el demandante ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Obras Públicas de la Comunidad Autónoma de Canarias; que sufrió un accidente de trabajo el 20.3.93; que se extendieron los correspondientes partes de baja y alta; que se propuso el reconocimiento de una incapacidad permanente total; el importe de la base reguladora; las secuelas que presenta y el concierto de reaseguro de exceso de pérdidas entre la TGSS y la Mutua de referencia ,pero en absoluto se alude al incumplimiento por la empleadora de sus obligaciones en materia de Seguridad Social; por el contrario ,en los autos hay pruebas de que el demandante ,en el momento de accidentarse ,se encontraba en alta en la Seguridad Social ,sin que la Mutua de Accidentes de Trabajo rechazara el parte de baja ni se opusiera al cumplimiento de las obligaciones que derivan de la asociación de la empleadora... Por tanto ,al no haber constancia de que la parte recurrente haya incumplido las obligaciones que por su carácter de empleadora le impone la Ley General de la Seguridad Social ,a sensu contrario de cuanto dispone el artículo 126.2 de dicha Ley ,no es acertado el pronunciamiento que condena a la empresa a hacer efectiva unas prestaciones que ,en virtud del acto asociativo ,había asegurado con una Mutua de Accidentes de Trabajo ,apartándose de lo resuelto en su caso por la sentencia de contraste...".

Como quiera que en el presente supuesto no consta el incumplimiento de obligaciones en materias de afiliación, altas bajas por parte de la empresa la doctrina anterior es plenamente aplicable, lo que obliga a desestimar en este punto el recurso. No sucede lo mismo, sin embargo, con la pretensión de condena subsidiaria del propio INSS, a la que se debe accederse, por ser conforme a derecho.

Se estima en parte el recurso.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 201, 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede efectuar, con respecto al aseguramiento de la condena, el depósito efectuado para recurrir y las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y estimamos en parte el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha 18 enero 2001 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que parcialmente revocamos declarando la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmándola en lo restante.

Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de la consignación, dándose a las mismas el destino legal.

Se condena en costas a la parte recurrente Mutua de Accidentes de Canarias (MAC nº 272) incluyendo los honorarios del Letrado de la parte actora que impugnó el recurso y que se calculan en 240.40 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1074/2001 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1074/2001 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.