Sentencia Social Nº 62/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4009/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004009/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00062/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016929, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004009 /2006

Recurrente/s: Benedicto

Recurrido/s: OBRASCON HUARTE LAIN SA OHL SA, EXGRUTAN SL , CONSTRUCCIONES Y

URBANIZACIONES ALBERCA Y VILLALBA SL ALVI SL , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0000840

/2005

Sentencia número: 62/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MARIA PAZ VIVES USANO

En MADRID a cinco de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004009 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO GIMENEZ RAMIRO, en nombre y representación de Benedicto , contra la sentencia de fecha 29-03-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000840 /2005, seguidos a instancia de Benedicto frente a OBRASCON HUARTE LAIN SA OHL SA, EXGRUTAN SL, CONSTRUCCIONES Y URBANIZACIONES ALBERCA Y VILLALBA SL ALVI SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez absoluta, total o parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA PAZ VIVES USANO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don. Benedicto , con NIE NUM000 , fecha de nacimiento 30-06-77, figura afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 ; y en situación de alta en el Régimen general; la profesión habitual es la de conductor-grua.

SEGUNDO.- El INSS el 7-6-05 dictó resolución por la que acuerda declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y el derecho a la cantidad de 25.827,36 euros, de cuyo pago es responsable la mutua SOLIMAT.

TERCERO.- Contra la resolución del INSS la parte actora interpuso reclamación previa por considerar que está afectada de una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamentet otal para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, la cual ha sido denegada por resolución del INSS DE 17-08-05, E INTERPONIENDO LA PRESENTE DEMANDA EL 6-10-05.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación es de 1041,32 euros.

QUINTO.- La parte actora prestaba servicios para la empresa demandada Exgrutan S.L., desde el 10-2-03, con la categoría profesional de conductor; conduciendo un camión grúa de gran tonelaje, y manejando la grúa que lleva incorporada.

SEXTO.- El día 18-06-04 el actor sufrió accidente de trabajo sobre las tres de la madrugada en un carril de la carretera, que seencontraba protegido por unas barreras de hormigón y que tenían la necesidad dequitar para que pasara la máquina que realizaba los bordillos (según consta en informe levantado por la Inspección de trabajo de 2-09-04 (folios 20, 21, 22 y 23 al cual nos remitimos).

SEPTIMO.- Como consecuencia del accidente el actor sufre amputación del antepié izquierdo, es dado de baja médica el 18-06-04 e inició situación de incapacidad temporal hasta el 10-02-05 en que se le extendió el alta médica.

OCTAVO.- La empresa demandada tenía cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua codemandada solimat y no consta que se encuentre al descubierto en el pago de las cuotas.

NOVENO.- El INSS el 29-04-05 emitió informe médico de síntesis en el que concluye que el actor seencuentra limitado paraactividades que exijan bipedestación continuada y terrenos accidentados.

DECIMO.- El Equipo de Valoración Médica (EVI) el 24-05-05 emitió dictamen médico sobre las lesiones que padecía el actor.

UNDECIMO.- Las lesiones que presenta el actor son las siguientes: amputación traumática deantepié izquierdo.

DUODECIMO.- Las funciones que realiza el actor son la de conducir el camión grúa, debiendo manejar la grúa desde el exterior.

DECIMOTERCERO.- El actor sigue en posesión del permiso de conducir.

DECIMOCUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Procede desestimar la demanda interpuesta por Benedicto contra el INSS, TGSS, SOLIMAT, MUTUA DE AT Y EP DE LA S. SOCIAL Nº72, EXGRUTAN S.L., OBRASCON HUARTE LAIN, SA Y CONSTRUCCIONES Y URBANIZACIONES ALBERCA Y VILLALBA SL en reclamación por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de accidente de trabajo y absolver a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08-08-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25-01-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente total para su profesión habitual de gruista-conductor de camión. La desestimación de la demanda se fundamenta en que las lesiones que presenta el actor no le incapacitan para realizar las funciones de su profesión habitual de conductor de camión y gruista, aunque la magistrada reconoce que le costará más conducir y por ello se le ha reconocido la incapacidad permanente parcial, y en cuanto a la actividad de gruista, tampoco se ha demostrado que se realice a lo largo de toda la jornada, sino que se trata de momentos puntuales, y aunque tenga que reconocer el terreno la bipedestación no es prolongada que es para lo que se encuentra limitado según el informe médico de síntesis.

El recurso se formaliza en un único motivo amparado en el art. 191-c de la LPL y alega infracción del art. 137-4 de la LGSS . Parte la argumentación del motivo del concepto legal de incapacidad permanente total y de los hechos probados en que se considera acreditado que el actor sufrió la amputación traumática del antepié derecho a consecuencia de un accidente de trabajo, de acuerdo con estos antecedentes considera que las limitaciones funcionales que padece le incapacitan para la realización de las tareas habituales de su profesión de conductor de un camión de gran tonelaje que lleva incorporada una grúa y del manejo de esta desde el exterior del camión, ambas tareas entrañan peligrosidad, como se desprende de la lectura del informe de la Inspección de Trabajo, cuando se está en perfectas condiciones físicas cuanto más si se tienen limitaciones.

Alega la recurrente que aunque se afirme en la sentencia que el actor conserva su permiso de conducir pero no refiere que en el Reglamento General de Conductores se admite únicamente la concesión de estos permisos para la conducción de vehículos pesados, a personas que padezcan este tipo de limitaciones, en vehículos que cuenten con caja de cambios automática, lo que se contempla como algo excepcional y requiere los preceptivos informes de la autoridad médica.

La alegación debe ser estimada. Es cierto que el actor no puede hacer puntillas al faltarle por amputación el antepié izquierdo lo que impide presionar el embrague mediante la flexión del tobillo debiendo hacerlo a través de patada sin que pueda soltar el pedal con la necesaria suavidad. De acuerdo con el Anexo IV, Grupo 3 del RD 772/1997, modificado por L 17/2005, referido a las aptitudes sicofísicas requeridas para obtener o prorrogar el permiso de conducir en personas que presenten alteraciones del sistema locomotor se refiere a que excepcionalmente se admitirán dispositivos de cambio automático con informe favorable de la autoridad médica y con la debida evaluación, en su caso de las pruebas estáticas o dinámicas. Tales requisitos y la excepcionalidad de los mismos impiden que el trabajador pueda continuar realizando su profesión habitual como lo prueba, por otra parte, la pérdida del puesto de trabajo en el que sufrió el accidente expuesta por el actor en la demanda.

Sin embargo no es estimable la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, porque reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual y aún teniendo en cuenta las limitaciones para una bipedestación prolongada o por terreno accidentado derivadas de sus lesiones, hay tareas que el actor puede desarrollar con los requisitos de rentabilidad económica y profesionalidad exigidas jurisprudencialmente, sin que pueda considerarse incapacitante el dominio del idioma como se alega en la exposición del recurso y se alegó en el juicio, dado el carácter por su naturaleza transitorio de esa limitación y así se reconoce por la propia recurrente y más si se tiene en cuenta la edad del actor.

En consecuencia de los razonamientos expuestos debemos estimar el recurso, en cuanto solicita la incapacidad permanente total para su profesión habitual y, por ello, revocar la sentencia para dictar en su lugar un fallo estimatorio de la demanda. No procede la imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DON ANTONIO GIMENEZ RAMIRO, en nombre y representación de DON Benedicto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de fecha 29-03-06 , autos nº840/05 en materia de invalidez absoluta, total o parcial y, por ello debemos revocar la citada sentencia para dictar en su lugar un fallo estimatorio de la demanda y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor gruista, derivada de accidente de trabajo y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua SOLIMAT, a abonar al actor una pensión del 55% de la base reguladora de 1041,32 euros sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedieren. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4009/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.