Sentencia Social Nº 62/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1069/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

2

Rec. Contra Sent.nº 1069/08

Recurso contra Sentencia núm. 1069 de 2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a quince de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 62 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 1069/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-7-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 766/06, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A., representada por el Letrado D. Miguel Salvador Llacer, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Agustín , representada por el Letrado Dª Aurora Vidal Climent, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-7-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO Que desestimando la demanda formulada por CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS, S.A. contra Agustín, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones dirigidas en su contra. . ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: Primero.- El trabajador demandado Agustín, ha prestado servicios para la empresa CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS , S.A., con antigüedad desde 2-1-1985, en la nave de dovelas y la nave de vigas, cobrando complemento salarial por penosidad. El nivel de diario equivalente de ruido en el puesto de trabajo en la nave de vigas en 1997 era de 97 decibelios y en la de dovelas de 107 decibelios. Segundo.- El trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad profesional, desde el 15-11-00 al 24-11-00 , percibiendo un total de 357,03 euros y ha sido declarado afecto de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual , derivada de enfermedad profesional, con una indemnización de 42.851,04 euros, por padecer una hipoacusia bilateral con una deficiencia auditiva binaural del 58,1 %.- Tercero.- Por Sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de valencia de 24-6-2002, dictada en el procedimiento ordinario nº 25/02, copia de la cual consta unida a autos y se tiene aquí por reproducida, se estimó parcialmente el recurso planteado por la empresa demandante contra la Resolución de la Dirección de Trabajo y Seguridad Laboral, confirmatoria del Acta de Infracción nº 1771/99 , por importe de 12.020,24 euros, reduciendo la sanción en grado mínimo y fijando su importe en la cantidad de 6.010,12 euros. La Sentencia destaca los siguientes hechos: "-El 21 de abril de 1999 , la Inspección de Trabajo, levantó acta e Infracción nº 1771/99 a la recurrente infracción en materia de prevención de Riesgos Laborales, Acta de infracción confirmada por la Resolución de fecha 26 de agosto de 1999. Los hechos que se imputan a la recurrente son la inexistencia de un programa de medidas técnicas destinadas a disminuir la generación o propagación del ruido , u organizativas encaminadas a reducir la exposición de los trabajadores al ruido, informando de todo ello a os trabajadores afectados y a sus representantes, así como a los órganos internos competentes en seguridad e higiene infringiendo así el artículo 16.1 y 2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales y los artículos 2 y 7 del R.D. 1316/1989, de 27 de octubre, sobre medidas de protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de su exposición al ruido, en relación con los artículos 4.2 d) y 19.1 del Real decreto Legislativo nº 1/1005 , de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.-La sanción se impone en su grado medio en atención al carácter permanente de los riesgos descritos, el número de trabajadores afectados (120) y la gravedad de los daños que pueden producirse."La sentencia reconoce que la empresa no ha acreditado la existencia de un programa de medidas técnicas u organizativas tendentes a reducir los niveles de ruidos no la imposibilidad técnica de reducir los niveles de ruido. Cuarto.- Iniciado expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se dictó resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 12-4-06 , en la que se declaraba la responsabilidad de la empresa CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS, S.A., por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad sufrida por Agustín y la procedencia de incrementar con cargo exclusivo a la citada empresa las prestaciones del sistema de seguridad social derivadas de la enfermedad en un 30 %. Quinto.- La empresa entregó protectores auditivos (unos tapones) al personal de la planta de producción de traviesas en el año 1995 y al resto de trabajadores en el año 2000. La empresa realizó una evaluación higiénica del ruido en noviembre de 1997.

En el año 2001 la empresa cambió al trabajador demandado de puesto de trabajo a uno con menor nivel de ruido.Sexto.- La parte demandante formuló reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por Resolución de la entidad gestora de fecha 6-3-07. .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la empresa Construcciones Especiales y Dragados, S.A., la Sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la Resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 12 de abril de 2006, en la que se declaraba su responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad padecida por don Agustín y se le condenaba a abonar un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al citado trabajador.

2. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, la revisión de los hechos probados tercero y quinto de la Sentencia recurrida , en los términos que pasamos a examinar:

a) La modificación que se propone para el hecho probado tercero tiene por objeto que se trascriba un párrafo del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.5 de los de Valencia. Petición que se rechaza por intrascendente. En efecto, dado que la Resolución recurrida ya se refiere expresamente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo, resulta innecesaria la reproducción literal de parte de su contenido, pues este tribunal pueda examinarla en su integridad.

b) Para el hecho probado quinto se propone la siguiente adición: "La empresa entregó protectores auditivos y ordenaba su utilización en la nave de tubos, en la nave de vigas , en la nave de traviesas y en la nave de dovelas, esto es, los lugares en que superan los límites de ruido permitidos. Que con dicha utilización se atenúa la presión acústica, por tanto, las lesiones no son causa de ningún incumplimiento empresarial". Esta petición tampoco puede prosperar por las siguientes razones: En primer lugar, porque este último inciso supone la introducción de una consecuencia de carácter jurídico que, como tal, no puede acceder al relato de hechos probados por cuanto implicaría una predeterminación del fallo de la Sentencia. En segundo lugar, porque el texto propuesto no indica las fechas en que fueron entregados los protectores auditivos a los trabajadores de las mencionadas secciones , por lo que resulta mucho más preciso el texto que se recoge en la Sentencia recurrida en el que se dice que no fue hasta 1997 cuando la empresa realizó una evaluación higiénica del ruido y que hasta el año 2000 no se entregaron los protectores auditivos en la sección en la que trabajaba el demandado, tal y como se expresa en la fundamentación jurídica de la Sentencia con valor de hecho probado. Y, finalmente, porque al no cuantificarse en la redacción alternativa que se propone la atenuación de la presión acústica , es imposible extraer la consecuencia de que las medidas adoptadas por la empresa tuvieron la eficacia pretendida de evitar los daños en el aparato auditivo del trabajador.

SEGUNDO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio . La tesis que se sostiene en el motivo se puede resumir en las siguientes frases: "en el periodo de trabajo del actor (sic) no fue posible reducir el ruido en la factoría , si bien la empresa cumplió todas las medidas alternativas" y que "la empresa facilitaba los protectores auditivos y ordenaba su utilización".

2. El motivo debe ser desestimado por cuanto se sustenta sobre bases fácticas que no sólo no aparecen recogidas en los hechos probados de la Sentencia recurrida, a los que este tribunal queda vinculado en la resolución del recurso, sino que son claramente contradictorias con lo expresado en ella. En efecto, según se nos dice en la Resolución recurrida, el trabajador venía prestando servicios para la empresa desde el año 1985, y lo hacía en la nave de vigas que en 1997 tenía un nivel de ruido de 97 decibelios y en la de dovelas que tenía un nivel de ruido de 107 decibelios. Y también se nos dice que hasta 1997 no se controlaron en la empresa los niveles de ruido y que hasta el año 2000 no se entregaron protectores auditivos en la Sección en que trabajaba el demandado. Siendo ello así , la solución a la que llega la Sentencia recurrida debe confirmarse en su integridad, pues es acorde con la doctrina jurisprudencial sobre la materia expresada, entre otras, en la S.TS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), en la que reiterando la doctrina precedente establecida en la ST.S. de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ), señala que los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial , añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (S.TS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"; .subrayando además que "del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad , pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En esta misma línea hay que señalar que el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece la obligación empresarial de "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores". Asimismo, debemos recordar que entre los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la citada Ley 31/1995, se encuentran los de a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar... i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Por tanto, en el presente caso la responsabilidad empresarial queda fuera de toda duda , si se considera que tanto la Sentencia recurrida, como la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, insisten en que la empresa carecía de un programa de medidas técnicas u organizativas tendentes a reducir los niveles de ruido y que no existía una imposibilidad técnica para proceder a esa reducción. Finalmente debemos insistir en que no obsta a la conclusión expuesta la afirmación realizada por la recurrente de que el trabajador no utilizaba los protectores auditivos que la empresa facilitaba, y ello porque tales protectores no se entregaron hasta el año 2000 , según se dice en la fundamentación jurídica de la Sentencia, y porque, en definitiva, el artículo 17.2 de la Ley 31/1995 impone la empresario, no sólo la obligación de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones, sino también la de velar por el uso efectivo de los mismos, sin que en ningún caso conste el cumplimiento de esta última obligación por parte de la empresa recurrente. Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS, S.A.", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.14 de los de Valencia, de fecha 30 de julio de 2007 ; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.