Sentencia Social Nº 62/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5431/2007 de 20 de Enero de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 62/2010
Número de Recurso: 5431/2007
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO SUPLICACION 5431/2007 - PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veinte de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5431/2007 interpuesto por Millán contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a todos los demandados con base en que las secuelas que restan al actor, como derivadas del accidente laboral que sufrió, no son constitutivas de la incapacidad permanente parcial que reclama. Decisión ésta contra la que recurre el demandante articulando un único motivo de recurso, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en el que denuncia infracción del art. 137 de la LGSS , sobre la base de sostener que las secuelas que le restan, puestas en relación con las funciones de su trabajo habitual que le impone una continua bipedestación, son constitutivas de la incapacidad permanente parcial que se reclama, al comportar un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo, o mayor dificultad que le ocasiona una disminución no inferior al 33% de un rendimiento normal.

SEGUNDO.- El análisis del motivo lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, pues del inalterado relato fáctico se desprende que las secuelas que restan al actor como consecuencia del accidente laboral que sufrió en 28 de julio de 2003, son: "Fractura espiroidea de tercio distal de tibia dcha. Y fractura asociada en tercio proximal del peroné. Tratamiento ortopédico conservado. En 4-04: diagnosticado de distrofia simpático refleja en tobillo y pie derechos, resuelta en 2/05 y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Tobillo derecho movilidad articulación tibio peroneo astagalina dcha: limitada en menos del 50%. Acortamiento miembro inferior derecho 2,5 cms. (tibia 1,5 cms. Más corta que la izquierda)".

Tales déficits no suponen una reducción de su actividad laboral en un porcentaje superior al 33% de su rendimiento normal (art. 137-3 LGSS ), ya que puestas en relación con sus labores habituales de "cocinero" en empresa dedicada al sector de hostelería, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas de forma aceptable y sin una "disminución sensible" de su rendimiento, pues el tobillo afectado presenta una limitación articulación tibio peroneo astragalina dcha. en menos del 50%, y el acortamiento de 2,5 cm. en miembro inferior derecho es susceptible de ser corregido mediante la correspondiente alza. Esta situación le permite la posibilidad de continuar ejecutando todas o las fundamentales tareas de su profesión, sin que esa realización comporte una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, al no existir base para apreciar, cualitativamente, una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de dicho trabajo. Consecuentemente, la entidad de sus secuelas debe entenderse correctamente subsumida en la categoría de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo a cargo de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, como aseguradora principal del riesgo (art. 150 LGSS en relación con los baremos nº 102 y 108 de la Orden TAS/1040/2005, de 18 de abril ,). Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Millán en reclamación de ACCIDENTE DE GRADO siendo demandados el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PIZZERIAS CAMBALACHE SL y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 307 /2006 sentencia con fecha veintiséis de Julio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- El actor, de profesión ayudante de cocina sufrió un accidente de trabajo el día 28 de julio de 2003 prestando servicios para la empresa Juan M. Cives García y otro S.C. (sic) al derrapar el ciclomotor en el que se dirigía al trabajo. La empresa tenía cubierto el riesgo de accidente con la codemandada Mutua Gallega y la base reguladora del actor en el mes anterior al accidente ascendió a 912,25 €./Segundo.- Siendo dado de alta, fue revisado por el EVI el día 9 de diciembre de 2005 reconociéndosele la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por baremos numero 102 y 108 reconociendo le una indemnización de 1780 € de la que es responsable la Mutua demandada./Tercero.- Formuló reclamación interesando la declaración de la situación de Invalidez Permanente Parcial que fue desestimada./Cuarto.- El actor padece las siguientes lesiones:/Accidente laboral el 28-07-03: fractura espiroidea de tercio distal de tibia dcha. Y fractura asociada en tercio proximal del peroné. Tratamiento ortopédico conservado. En 4-04: diagnosticado de distrofia simpático refleja en tobillo y pie derechos, resuelta en 2/05 y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Tobillo derecho movilidad articulación tibio peroneo astragalina dcha: limitada en menos del 50%. Acortamiento miembro inferior derecho 2,5 cms. (tibia 1,5 cms. Más corta que la izquierda)./Quinto- Se agotó la vía previa en la forma reglamentaria".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Millán absuelvo de la misma a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Gallega y Pizzerías Cambalache SA confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario por la Mutua Gallega. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FALLO

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Millán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y la empresa Pizzerías Cambalache S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.