Sentencia Social Nº 62/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3526/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 36038 44 4 2009 0001878 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003526 /2010-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM 470/2009 JDO SOCIAL PONTEVEDRA-2

Recurrente/s: CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG), SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA

Abogado/a: JOSE CARLOS DAVILA FERNANDEZ, FERNANDO PECHE VILLAVERDE

Recurrido/s: METAL,CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UNION GNAL DE TRABAJADORES,FEDERACION ESTATAL,

GONVARRI GALICIA SA

Abogado/a: FAX.:986/861.954-PATRICIA RIVAS VILLA, ALBERTO FRESCO GONZALEZ

Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ

ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCÍA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3526/2010, formalizado por el letrado D. FERNANDO PECHE VILLAVERDE, en nombre y representación de SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, contra la sentencia número 223/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 470/2009, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG), SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, METAL,CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UNION GNAL DE TRABAJADORES,FEDERACION ESTATAL frente a GONVARRI GALICIA SA, representada por el letrado D. ALBERTO FRESCO GONZÁLEZ siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D RICARDO P. RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG), el SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA y METAL,CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UNION GNAL DE TRABAJADORES,FEDERACION ESTATAL presentó demanda contra GONVARRI GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 223/2010, de fecha once de Mayo de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"1.- La empresa GONVARRI GALICIA, SA, dedicada a la actividad del metal, almacenamiento, y corte chapa está ubicada en el Puerto de Marín, zona de expansión, 1ª fase CP 36900 Marín (Pontevedra). 2.- Ante la crisis económica del sector de la automoción, y como proveedores de este sector, la empresa GONV ARRI presentó una solicitud de expediente de regulación de empleo, solicitud que fue aprobada por la Autoridad Laboral en fecha 6 de Febrero de 2009, autorizando la suspensión de los 76 contratos de trabajo de los productores, durante un período máximo de 60 días laborables, a partir de la fecha de la resolución y hasta el 31 de Julio de 2009. A consecuencia del expediente de regulación de empleo, los productores no trabajaban los viernes. 3.- La empresa GONVARRI tiene cinco líneas de producción, dos de corte longitudinal, dos de corte transversal y una de prensa. Cada línea está integrada por cuatro o cinco trabajadores. En el año 2008 se suprimió el turno de trabajo nocturno, quedando únicamente un turno de mañana y otro de tarde. CUARTO.- En fecha 14 de Mayo de 2009, la Delegación Provincial de la Consellería de Trabajo recibió comunicación del acuerdo de declaración de huelga en el Sector del Metal de la Provincia de Pontevedra, huelga que se llevaría a efecto los días 20 (Miércoles) y 21 (Jueves) de Mayo desde las O horas hasta las 24 horas de cada día. 5.- En fecha 13 de Mayo la empresa GONV ARRI comunicó a cinco trabajadores (D. Luis Antonio , D. Aureliano , D. Estanislao , D. Jaime y D. Rafael ) que a partir del 17 de Mayo pasarían a desempeñar su labor habitual en turno de noche en el caso de que se convocase la huelga para días indeterminados de la semana del 21, haciendo constar que dicha comunicación carecía de validez si finalmente la convocatoria de huelga no se materializaba. Las comunicaciones obran en autos y se dan aquí por reproducidas. 6.- En el turno de noche se trabajaba en la línea de prensa. Los trabajadores que prestaron sus servicios en el turno de noche no realizaron trabajo alguno en los turnos de día, ni fueron sustituidos en esos turnos por otros trabajadores. De los cinco trabajadores asignados al turno de noche, cuatro ejercieron su derecho de huelga".

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por FEDERACIÓN DE METAL CONSTRUCCIÓN Y AINFES DE UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES PARA PONTEVEDRA, AROUSA Y DEZA, CONFEDERACIÓN INTERSINSINDICAL GALEGA Y COMISIONES OBRERAS contra GONVARRI GALICIA, SA, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda"..

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (CIG) y SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 19 de julio de 2010.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de diciembre de 2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y frente a ella interpone recurso, en primer lugar, la representación procesal del Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia, articulándolo a través de un único motivo de suplicación, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia infracción por interpretación errónea del art. 28.2 CE , por estimar, en esencia, que la modificación del turno de trabajo venía motivada por el deseo empresarial de reducir los efectos que sobre la producción tendría la huelga, lo que supone una vulneración del derecho de huelga, al impedir a los trabajadores interrumpir la producción, intentando además con ello restar eficacia a la extensión de la huelga.

La anterior denuncia ha de situarse en el contexto fáctico que la decisión de instancia declara probado. Así, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, aunque con valor de hecho probado, se desprende que: A) En fecha 14 de mayo de 2009 se convocó huelga en el sector del metal de la provincia de Pontevedra durante los días 20 y 21 de ese mismo mes y año. B) La empresa demandada comunicó varios días antes a cinco trabajadores que pasarían a desempeñar a partir del día 17 de mayo de 2009 su labor en el turno de noche en el caso de que se convocase la huelga. C) Los trabajadores del turno de noche (turno éste que fue suprimió en 2008) ni realizaron trabajo en turno de día ni fueron sustituidos por otros trabajadores, ejercitando cuatro de ellos su derecho de huelga.

Y en función de lo anterior la censura jurídica que se contiene en el recurso del sindicato accionante debe ser acogida. El Derecho de huelga resulta ser un tradicional derecho laboral constitucionalmente protegido en el art. 28.2 CE ("se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses"), y regulado en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre Relaciones de Trabajo (constitucionalmente depurado por la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril ). Se trata de un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque de ejercicio colectivo, mediante acuerdo o concierto entre ellos, resultando ser facultades inherentes a tal ejercicio colectivo la convocatoria o llamada, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad, la negociación y la decisión de darla por terminada. Los trabajadores individualmente considerados, por su parte, ostentan el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas; derecho éste que resulta irrenunciable.

Así concebido constitucionalmente el derecho, resulta indudable que la huelga supone una medida de presión sobre el empresario ("el ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados" [art. 7.2 Real Decreto LegislativoRT ], que no "podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma" [art. 6.5 Real Decreto LegislativoRT ]), con la finalidad de paralizar total o parcialmente la actividad productiva, "para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

El derecho de huelga aparece configurado así como una medida de presión legal frente al empresario, que debe soportar - lógicamente- las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar. Pero del mismo modo que el empresario se encuentra obligado a soportar los efectos de la cesación del trabajo, también lo es que ello no significa imponer el deber o la obligación al empresario de colaborar con los huelguistas en el logro de sus propósitos. En este sentido, la normativa reguladora del derecho de huelga restringe las facultades de organización del empresario de manera específica, vetando la sustitución de los trabajadores huelguistas por trabajadores externos.

A este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional viene manifestando desde antiguo que "esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ), y aunque la letra del Real Decreto LegislativoRT -allí donde se impide acudir a la tradicional y repudiada figura del "esquirol", entendido éste como el obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, prohibiendo al empresario mientras dura la huelga la sustitución de los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa en el momento de ser convocada-, en interpretación a contrario sensu, "parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ), lo cierto es que existen normas "en este sector del ordenamiento jurídico donde se configura una facultad del empresario para la movilidad interna del personal, unas veces vertical y otra horizontal. En tal sentido, el Estatuto de los Trabajadores le permite destinar a cualquiera para realizar tareas correspondientes a categoría inferior a la suya bien que por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva y por el tiempo imprescindible (art. 23.4 ) ... La movilidad funcional hacia arriba se contempla también más adelante, mientras que la geográfica -traslado con cambio de residencia o desplazamiento temporal- se delimita a seguido (arts. 39 y 40 ET )" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

Sin embargo, "estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ). Y con tal planteamiento, no cabe sino "volver la vista atrás para colocar en su sitio una serie de conceptos ... [como que] la huelga, que como hecho consiste en la cesación o paro en el trabajo, es un derecho subjetivo del trabajador que simultáneamente se configura como un derecho fundamental constitucionalmente consagrado, en coherencia con la idea del Estado social y democrático de Derecho. «Entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes», como instrumento de presión constitucionalmente reconocido «que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales»" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

Y como cualquier otro derecho, "el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ). Por otra parte, "el derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28 , confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros (arts. 53, 81 y 161 CE )" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ). Y es justamente la preeminencia de este derecho la que produce, durante su ejercicio, "el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , de la cual son emanación las facultades que le permiten una movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas de carácter excepcional casi siempre" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

No obstante, "el ejercicio de tal facultad cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Aquí entra en juego el concepto de lo «social» que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9 .º de la Constitución y, con ella, la justicia" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ). En definitiva, según el Tribunal Constitucional, "la sustitución interna ... constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (Sala de lo Social ) donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, pero de otros buques. En consecuencia, desde la perspectiva de los principios constitucionales más arriba analizados, en su proyección sobre la situación concreta que es objeto de este proceso, no puede calificarse como lícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, sin que pueda ser incluida esta conducta entre las medidas empresariales de conflicto colectivo que legitima el art. 37 de la Constitución" ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre ).

De esta doctrina merece destacarse tanto el hecho de que la preeminencia (como derecho constitucionalmente protegido) del derecho de huelga produce -durante su ejercicio- el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial, como puede ser el de dirección y control de la actividad laboral regulado en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , de la cual son emanación las facultades que le permiten al empresario una movilidad del personal (tanto vertical como horizontal), impidiendo su ejercicio al empresario cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, como la prohibición del esquirolaje externo e interno.

Se trata, además, de una doctrina, ésta de la prohibición de esquirolaje, que confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando: 1º) que la posibilidad de sustitución que abre el art. 6.5 Real Decreto LegislativoRT "no puede ser entendida en términos omnicomprensivos para todo supuesto ...; y ello porque, dejando aparte otras posibles variantes y haciendo mención tan sólo de la que ahora se contempla -sustitución con trabajadores de centro de trabajo distinto al que se halla en huelga-, es claro que dicha sustitución no resulta permitida por el indicado precepto, ya que atentaría al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, pues, amén de reprobable, la conducta de los sustitutos, para quienes su libertad de sumarse o no a la huelga no les faculta para neutralizar la que hicieron sus compañeros, habría que reputar ilícita la actuación del empleador pues con ella se excluiría el efecto limitador de la huelga en la esfera de su libertad, vaciando de contenido al derecho de huelga" ( sentencia de 24 de octubre de 1989 [RJ 1989/7422]); y 2º) que no es lícita la sustitución de trabajadores en huelga por otros que no secundaron el paro convocado, con capacidad análoga o superior a la de los sustituidos que prestaban sus servicios en el mismo centro de trabajo en que se realizó la sustitución, perteneciendo a la empresa con mucha antelación a la fecha de la huelga, "aunque se efectuase por otros del mismo o superiores niveles calificados para el desempeño de la actividad de los sustituidos en huelga y de los mismos centros de trabajo habiéndose vulnerado por el empresario con su conducta un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995 [rec. núm. 1319/1994 ]).

De este modo, sobre la base de que no existe previsión legal o constitucional alguna acerca de la posibilidad de que el empresario modifique el sistema de turnos de la empresa durante la huelga, y sobre la base además de que el empresario se encuentra legitimado para utilizar todos los medios (lícitos) a su alcance para atenuar las consecuencias de la huelga, con la finalidad de que ésta no paralice su proceso productivo o incluso con el propósito de minimizar sus efectos sobre la empresa, lo que se debe determinar aquí es si la actuación empresarial designando a varios trabajadores de la empresa para prestar servicios el turno de noche (que había sido suprimido hacía meses) vulnera el derecho de huelga de los sindicatos accionantes; o lo que es igual, si la modificación del régimen de turnos puede o no calificarse como abusiva o lesiva del derecho de huelga, toda vez que los trabajadores asignados al turno de noche continúan realizando los trabajos de su propia categoría y mantienen su puesto de trabajo, cuando además el hecho reducir los turnos diurnos lo único que puede hacer es disminuir la producción, nunca aumentarla o sostenerla.

Antes de entrar con ello, conviene anticipar que, en efecto, tal y como se acaba de dejar escrito, "no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 [rec. núm. 75/2000 ]). De este modo, si "a pesar de haberse efectuado, con los paros de los trabajadores que participaron en ella, las emisiones no fueron interrumpidas, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnerado" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 [rec. núm. 75/2000 ]). El derecho de huelga "garantiza el que los huelguistas puedan realizar los paros sin ser sancionados por ello" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 [rec. núm. 75/2000 ]), pero no "asegura su éxito, ni en el logro de los objetivos pretendidos, ni en el de conseguir el cese total de la actividad" ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 [rec. núm. 75/2000 ]).

De igual manera, conviene poner previamente de manifiesto que, contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente, "parece que el sentido del derecho de huelga quiere concretarse como el derecho a perjudicar o hacer mal a la empresa, y no es así, el derecho de huelga ... es el derecho que tienen los trabajadores a no prestar el trabajo mientras la empresa no les conceda unas condiciones en el desempeño del mismo que se estiman exigibles, ciertamente que este derecho acarrea perjuicios a la empresa, pero este mal no es la finalidad y el objeto de ella sino obtener condiciones que mejoren los intereses profesionales de los trabajadores. Este sentido aunque no lo proclama positivamente la norma, es el propio de su naturaleza al declarar el art. 28 de la Constitución Española que se reconoce el derecho de huelga a los trabajadores para la defensa de sus intereses y de modo negativo queda acotado en el apartado a) del art. 11 del RDley 17/1977 al declarar ilegal la huelga «Cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores»" ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2001 [rec. núm. 3609/2000 ]).

En esta ocasión, no obstante, este Tribunal entiende que en el supuesto de autos el empresario, con su decisión de asignar el turno de noche a cinco trabajadores, ha vulnerado un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga. La conducta empresarial, en efecto, puede y debe ser incardinada en lo que esta Sala viene adjetivando como "sustitución encubierta de trabajadores" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de marzo de 2005 [rec. núm. 4/2005 ]), al haber asignado a trabajadores de la empresa la realización de un turno como el de noche que había sido suprimido meses antes, creando un nuevo turno de de producción durante las jornadas de huelga "con la finalidad, no de ejercer el ius variandi o de atender a las necesidades habituales del proceso productivo sino ... de mantener la producción, es decir, para limitar o cercenar la eficacia de la huelga" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de marzo de 2005 [rec. núm. 4/2005 ]).

En definitiva, una vez delimitados los contornos del derecho de huelga, y habiendo quedado establecido que el ejercicio de una huelga no puede tener por finalidad procurar un perjuicio al empleador, sino que su posibilidad de ejercicio resulta ser un derecho del que el operario dispone (que es precisamente el bien que utiliza el empleador, de ahí la ajenidad del trabajo por cuenta ajena), mediante el uso de su capacidad de trabajo, de manera que el empleador no la aproveche, con el fin de resolver o suscitar un conflicto colectivo (y que alcanza además una protección constitucional), el cambio y creación de turnos sólo cabe ser enjuiciada desde la perspectiva de la vulneración de un derecho fundamental.

Así, el hecho de que la empresa haya decidido, no sólo resucitar el turno de noche (que había suprimido meses antes), sino y sobre todo haber asignado a cinco trabajadores de la empresa la realización del mismo en el supuesto de que la huelga fuese convocada, cercena el derecho fundamental de huelga. Ya no es sólo el hecho de que la empresa haya modificado su horario (con el consiguiente cambio de turno), sino que además lo hace asignándoles a varios trabajadores la prestación de servicios en un turno que había sido eliminado del organigrama productivo de la empresa, y con (aunque no se especifique el horario) introducción de la nocturnidad en la jornada laboral, lo que comporta una separación ostentosa y manifiesta del régimen habitual de trabajo, que cuando menos denota un régimen muy especial de especificación del trabajo, sin que conste situación o circunstancia alguna que determine o justifique la necesidad del cambio. Cierto es, como ya se dejó escrito, que los contornos de actividad empresarial los define el empleador, pero no lo es menos que cuando esa facultad entra en confrontación con el derecho de huelga, se hace necesario determinar si la conducta obedece a un sistema de aprovechamiento y mantenimiento lícito del trabajo de los operarios no huelguistas, o a un medio (ilícito) de paliar los efectos del derecho de la huelga, mediante el mantenimiento de la producción a toda costa.

Y es que, en estas ocasiones debe vetarse al empresario la posibilidad de esgrimir (como defensa) su poder de dirección y control de la actividad laboral cuando éste se utiliza para solapar una conducta vulneradora del derecho de huelga, mediante la modificación del régimen de trabajo a turnos. Cualquiera que sea el sistema utilizado por el empresario para mitigar los efectos de la huelga, éste debe ser sancionado si con ello lo que se está es mitigando el derecho de huelga, o la facultad de los trabajadores de manifestar un conflicto de trabajo, que es justo lo que ha sucedido en esta ocasión, sin que conste ni la necesidad, ni la idoneidad de la medida, no habiendo acreditado el empleador la proporcionalidad del cambio de turno, sin que exista ninguna razón que justifique el hecho de que cinco de los trabajadores de la empresa hayan sido adscritos al turno de noche, más allá (así lo manifiesta la empresa en sus misivas de 13 de mayo) de la circunstancia de no haber llegado a un acuerdo con el comité de empresa para la reapertura del turno de noche, lo que en modo alguno (antes al contrario) permite encontrar como justificada la medida empresarial.

La razón última de la medida empresarial resulta ser así, entonces, la sustitución encubierta de trabajadores, supliendo la hipotética ausencia de trabajadores durante el turno de día por la reapertura del turno de noche, lo que constituye una medida empresarial de suficiente entidad como para entender que con ella la empresa estaba cercenando el derecho fundamental de huelga, con la finalidad (contralegem) de minimizar sus efectos, mediante un proceder contrario al mismo, y atendiendo a sus intereses, cercenando las medidas de conflicto que se venían llevando a cabo. Se trata, en suma, de una práctica que se evidencia contraria a la huelga, y mediante la que el empleador pretende reducir o minimizar ilícitamente el contenido de la misma, debiendo extenderse la (ineficaz y proscrita) facultad de sustitución de los huelguistas a la actividad que los mismos realizan, sin que se ajuste a la legalidad vigente la creación y posterior asignación al turno de noche durante el transcurso de la huelga.

En fin, por lo que se refiere a la (postulada en demanda) indemnización de 3.000 € a favor del sindicato accionante, el Tribunal Supremo viene afirmando (por ejemplo, en su sentencia de 12 de diciembre de 2007 [rec. núm. 25/2007 ]), que los arts. 15 LOLS y 180.1 LPL "no significan que baste con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para condenar automáticamente al infractor a abonar una indemnización sino que, a tal fin es obligado, en primer lugar, que el actor alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave que justifiquen la indemnización reclamada, es decir, que concrete los perjuicios que ello le ha supuesto, y también, que el juzgador que conceda la indemnización fije entre los perjuicios alegados cuál o cuáles estima probados, pues de otro modo no se puede apreciar si hay o no correspondencia entre lo pedido en demanda y lo concedido en sentencia, al tiempo que ha de exteriorizar los criterios seguidos para fijar la indemnización de los perjuicios".

Y así, constatada la vulneración del derecho de huelga resta por examinar la procedencia de la reparación del derecho producido por tal vulneración. A este respecto hay que tener presente, como presupuesto previo, que la CE protege los derechos fundamentales, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y específicos ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/1988, de 4 de octubre ) y que los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se conviertan en un "acto meramente ritual o simbólico" ( sentencia del Tribunal Constitucional 12/1994, de 17 de enero ).

Así las cosas, la parte ahora recurrente solicita en su demanda una indemnización de 3.000 euros (por el carácter, afirma la demanda, pluriofensivo del comportamiento, a lo que se debe añadir el componente sancionador o preventivo de la indemnización y la gravedad de la conducta) como medio de reparación de la actuación lesiva del empresario. Es cierto que la lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno -de ahí que el artículo 180 LPL establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera-, y en el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato accionante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Pero resulta igualmente veraz (ya se dejó escrito) que en estas ocasiones no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.

Y es que, para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

Así, partiendo de esa doctrina, lo que debe examinarse es, por tanto, la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda. En ella, el sindicato ahora recurrente se limita a afirmar que deben repararse las consecuencias de la actuación lesiva, teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del comportamiento, que lesiona tanto los derechos individuales de los trabajadores a secundar y realizar la huelga como los derechos de los sindicatos convocantes, y el componente preventivo de la indemnización así como la gravedad de la conducta, sin más precisiones. Y a la vista de la forma en que se formula la pretensión indemnizatoria, hay que concluir que la organización demandante no ha cumplido la carga de determinar y acreditar el daño que alega, al no existir en ella ni se alegan adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada, ni se ha acreditado en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria. Es por ello que en el presente caso no pueda estimarse la pretensión indemnizatoria que se reclama, en cuanto que no se justifican ni acreditan indicios o puntos de apoyo suficientes que permitan tener por acreditada y concretada la realidad de daño moral o material alguno en la persona (jurídica) del sindicato recurrente, y que no se desprende directamente de la conducta de la empresa declarada lesiva del derecho de huelga, sin que además se razoné el porqué de la cuantía solicitada.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la sentencia de instancia es también recurrida por la representación letrada de la Confederación Intersindical Galega, que construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) LPL , en el que solicita que se incorpore el siguiente texto al HDP 5º: "en dita comunicación se facía constar expresamente que esa solución (a de traballar na queda de noite), permitiría conciliar o dereito de folga coa obriga inquebrantable da empresa de antender as necesidades dos clientes". La adición se apoya en las comunicaciones individuales de los folios 156 a 160 de los autos. Sin embargo, no procede, ya que la juzgadora de instancia las da por reproducidas precisamente en el hecho impugnado, pretendiendo la parte recurrente únicamente imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica, destacando únicamente lo que le interesa de la prueba aportada al proceso.

TERCERO.- En el último de sus motivos de suplicación, con amparo en el art. 191 c), la Confederación Intersindical Galega denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 28.2 CE , estimando, en esencia, que ampliar la jornada de trabajo afecta al derecho de huelga. El motivo debe prosperar en parte por los motivos apuntados en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, debiendo destacarse de nuevo que no cabe la condena pecuniaria solicitada en demanda, ya que en ésta la parte recurrente solicitaba ser indemnizada en cuantía de 6.000 euros, por los daños causados, que cuantificó en la valoración real de los trabajos efectuados en las jornadas nocturnas trabajadas, divididos por cinco, al ser la quinta parte de la representación del comité. Sin embargo, pese a ese intento de alegar adecuadamente en demanda las bases y elementos clave que justifiquen la indemnización reclamada, concretando los perjuicios causados por la actuación empresarial, lo cierto es que en el relato de hechos probados de la resolución recurrida no constan las bases y elementos necesarios para acreditar y valorar los daños cuya indemnización se reclama, apareciendo en consecuencia totalmente huérfana de todo sustento probatorio la petición contenida en demanda, sin que por otro lado se haya interesado el trámite de recurso revisión alguna al efecto.

CUARTO.- En fin, por todo lo expuesto, procede estimar en parte las pretensiones deducidas en ambos recursos, revocando en tal sentido la resolución de instancia. En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada del Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia y la Confederación Intersindical Galega, interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Pontevedra, con fecha once de mayo del año dos mil diez , en proceso sobre promovido por la Federación de Metal, Construcción y Afines de la Unión General de Trabajadores para Pontevedra, ARPUSA y DEZA, Comisiones Obreras de Galicia y la Confederación Intersindical Galega, frente a la empresa GONVARRI GALICIA, S.A., debemos revocar y revocamos en parte la resolución de instancia, debiendo declarar vulnerado el derecho fundamental de huelga por la empresa recurrida, así como la nulidad radical de la conducta del empleador, ordenando el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal.