Sentencia Social Nº 62/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1068/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1068/11 (S) Sentencia nº 62/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a doce de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 62/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Gervasio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de los de Sevilla, en sus autos núm. 793/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. D. Gervasio, contra la empresa Vialco Soc Coop And. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 28 de octubre de 2.010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Gervasio ha venido prestando servicios para Vialco Sociedad Cooperativa Andaluza desde 6/10/88, con categoría profesional de oficial de primera y salario a efectos de despido de 40,28 euros/día.

SEGUNDO.- El 21/5/2010 la empresa comunicó al trabajador el fin de su relación laboral por causas económicas. Se da por reproducida la citada comunicación.

TERCERO.- Con anterioridad al despido la empresa redujo la jornada laboral de los trabajadores al 50% a fin de garantizar su continuidad. Impugnada por los trabajadores afectados la citada medida, la empresa la dejó sin efecto. Por sentencia del Juzgado n°8 se declaró su nulidad.

CUARTO.- En 08 la empresa tuvo unas pérdidas de 14494 ,36 euros y en 09 de 73529,73 euros.

QUINTO.- Con posterioridad al despido del actor y del resto de trabajadores, ya sin éstos, la empresa continuó su actividad hasta su disolución que se produjo el 4/10/2010. Se da por reproducida la citada escritura.

SEXTO.- La relación laboral del actor se regía por el Convenio Colectivo para las Industrias del Vidrio.

SEPTIMO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presento la demanda origen de los presentes autos.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Gervasio , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que declaró la procedencia de la extinción del contrato por amortización de su puesto de trabajo por crisis económica de la empresa "Vialco Sociedad Cooperativa Andaluza".

La primera revisión solicitada va dirigida a modificar el salario reconocido en la Sentencia de "40,28 euros/día" para que se declare que el salario que percibía a la fecha de la extinción del contrato de trabajo era de "47,34 euros/día", revisión fáctica que hemos de examinar conjuntamente con el primer motivo de recurso formulado por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia la infracción del artículo 7 del Convenio Colectivo del sector Industrias del Vidrio de Sevilla, publicado en el BOP de fecha 19 de julio de 2.006, al no incluir la Sentencia en el salario declarado probado la cantidad que le corresponde por el concepto de "complemento personal de antigüedad" en aplicación del convenio colectivo y abonarle exclusivamente la cantidad de 36 ,10 euros/mensuales por este concepto en vez de los 212 ,31 euros/mensuales que estima le corresponden.

La Sala debe apreciar la infracción normativa denunciada pues el salario que debe servir como baremo para fijar las indemnizaciones por despido y los salarios de tramitación es el que corresponde al trabajador conforme al Convenio colectivo regulador de la relación laboral y no el menor salario que percibía en la fecha en la que se produjo el despido, pronunciándose en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010 (R.J. 2011402), en la que se declara que "«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la Sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada»,recordaba , asimismo, que la Sentencia de 24 de julio 1989 (RJ 1989, 5909) tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa». Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable , sino precisamente , dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.".

En consecuencia los 40,28 euros diarios que reconoce la Sentencia deben incrementarse en el concepto de "complemento personal de antigüedad", regulado en el artículo 7 del convenio, norma que establece que "Este complemento, que tendrá el carácter de fijo e inamovible, tendrá por cuantía la reflejada en la tabla contemplada en el Anexo II del presente Convenio y será devengado exclusivamente por aquellos trabajadores que hubieran completado al menos un año de servicio en su empresa el día 3 de febrero de 1994. Su importe será dividido en partes iguales y abonado junto a las quince pagas anuales existentes.", por lo que reconociendo Anexo II del convenio el derecho a devengar la cantidad de 2.547,72 euros al año por 21 años de antigüedad a la categoría 7 , que corresponde al oficial de primera que ostenta el actor, dicha cantidad debe dividirse por 365 días y no por doce meses como se hace en el recurso, ya que se devenga en 15 pagas y no en doce como se pretende, por lo que la cantidad que debe incrementar el salario es de 6,98 euros/diarios fijando un salario a efectos de despido de 47,26 euros/día.

SEGUNDO.- La Sala no puede acceder a la segunda revisión para que se suprima el hecho probado 4º de la sentencia , en el que se declara que "En 08 la empresa tuvo unas pérdidas de 14.494,36 euros y en 09 de 73.529,73 euros", alegando la falta de prueba de estos datos, pues como ha declarado reiteradamente esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo , la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia que no se ha incorporado al relato fáctico, 2º) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que figure en la narración fáctica errónea sustituyendo alguno de los hechos o bien complementándolos y 3º) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del Juzgador, debiendo ponerse el error de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

En este caso no se han cumplido los requisitos mencionados al no invocarse documento alguno y carecer de eficacia revisora la simple alegación de que el hecho declarado probado no está suficientemente probado, por no poder prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada en la Sentencia la evaluación personal realizada por el recurrente para justificar sus pretensiones pues "al encontrarnos ante un recurso extraordinario, carece de toda virtualidad revisora alegar amparo negativo de prueba siempre que como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.990 y 28 de noviembre de 1.990 ).

La Magistrada considera válidos en la Sentencia para acreditar la situación deficitaria de la cooperativa los documentos aportados por la misma, sin que su contenido haya sido desvirtuado ni en la instancia , ni en el recurso por documento alguno o prueba pericial contradictoria , pudiendo haber hecho uso el actor de las facultades que para examinar los documentos contables de la empresa le facilita el artículo 76 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la redacción vigente en la fecha de la interposición de la demanda, sin que pueda pretender en el recurso con base en una serie de presunciones que se deje sin efecto la valoración fáctica realizada por la Magistrada de instancia en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

La Sala tampoco puede acceder a la última revisión, referida el hecho probado 5º de la Sentencia, en el que figura que "Con posterioridad al despido del actor y del resto de los trabajadores , ya sin éstos, la empresa continuó su actividad hasta la disolución que se produjo el 4/10/10. Se da por reproducida la citada escritura", para que se haga constar que la causa de disolución de la cooperativa fue la reducción del número mínimo de socios, revisión que es innecesario admitir al dar por reproducida la escritura este hecho probado, por lo que debemos estimar parcialmente la revisión fáctica solicitada.

TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso , por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción del artículo 53.1 b) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo la nulidad del despido por no haber acreditado suficientemente la empresa la crisis económica por la que atravesaba y que le impidió poner a disposición del actor la indemnización correspondiente, defecto formal que justificaba la declaración de nulidad, conforme a la regulación contenida en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente en la fecha en que se produjo el despido el 21 de mayo de 2.010.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.008, interpretando el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, siguiendo la doctrina unificada contenida en las Sentencias de 24 de abril de 1.996 , 30 de septiembre de 2002, 15 de octubre de 2003 y, 11 de junio de 2008 , declara que "la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -"la situación negativa de la empresa"- , la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y "la conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna".

La Sentencia de 11 de junio de 2.008, considera que es suficiente para justificar un despido por crisis económica en la empresa que "la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que "para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio , salvo prueba en contrario , de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa", pues, "la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal , que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados".

En este caso el trabajador pone en duda la situación económica negativa de la empresa acreditada por la documentación aportada a los autos, que sin embargo la Magistrada ha considerado suficientes, valoración de la prueba que no ha sido desvirtuada en el recurso por medio probatorio alguno, por lo que constando pérdidas económicas significativas en los años 2.008 y 2.009, no puede menos que estimarse que fue procedente la extinción de la relación contractual, sin que el error cometido en el cálculo de la indemnización que corresponde al trabajador , al no incluir en el salario baremo el importe del complemento de antigüedad en la cuantía fijada por el convenio, sea un error inexcusable que justifique la nulidad del despido, al no existir reclamaciones previas de este complemento salarial por lo que debe calificarse el error como excusable ratificando la procedencia de la extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa.

Por lo expuesto debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el demandante en relación con la modificación del importe del salario a tener en cuenta para fijar la indemnización por extinción del contrato de trabajo y confirmar parcialmente la Sentencia de instancia en cuanto declara la procedencia de la amortización del puesto de trabajo por causas objetivas, condenando a la empresa "Vialco Sociedad Cooperativa Andaluza" al pago de la indemnización que corresponde al trabajador por la declaración de procedencia de la extinción de la relación laboral y la compensación por falta de preaviso, sin necesidad de que inste un nuevo procedimiento en reclamación de cantidad, en aplicación del artículo 123 de la Ley de Procedimiento Laboral en la redacción vigente en la fecha de producirse la extinción objetiva del contrato de trabajo.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio contra la Sentencia dictada el día 28 de octubre de 2.010 por el juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Gervasio contra "VIALCO SOCIEDADA COOPERATI.V.A. ANDALUZA" , habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la Sentencia impugnada en la declaración de procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, y modificamos el salario reconocido en la Sentencia condenando a "VIALCO SOCIEDADA COOPERATIVA ANDALUZA" a abonar a D. Gervasio la cantidad de 17.013,60 euros en concepto de indemnización y 1.417 ,80 euros como compensación por falta de preaviso.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación , debiendo la parte condenada que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" núm. 4.052-0000-35-1068-11 abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la Justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-1068-11 , abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma , dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.