Sentencia Social Nº 62/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 791/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00062/2012

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 791/2011

Materia:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Recurrente:Luis Enrique

Recurrido:PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL N.º 3 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:588/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinte de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 62/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 791/2011, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Livia Martorell Perogordo, en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha catorce de Octubre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda núm. 588/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Prsosegur Compañía de Seguridad, S.A., representada por el Sr. Letrado D. Ricardo González Zayas, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandad desde el 14-2-1994 como Vigilante conductor.

SEGUNDO.- En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso:'declaramos la nulidad, correspondiente, del 'apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'.Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007 , se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba:'No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias'.

TERCERO.- Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia nacional por el que sesolicita 'que se declare que, a tenor delart. 35.1 ET, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'.

El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

CUARTO.- En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'.Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado.

QUINTO.- El Art. 41 del Convenio Colectivo Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece:

'La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar.'

SEXTO.- El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: 'Estructura salarial:

'La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario.'

SÉPTIMO.- La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: 'Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas'. No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado.

OCTAVO.- La hora extraordinaria se abonó para el Vigilante conductor a 7,24 € en el año 2005, a 7,51 € en el año 2006, y a 7,71 € en los años 2007, 2008, y 2009.

NOVENO.- La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican:

Años20052006200720082009

Horas trabajadas1.737,45 1.747,85 1.767,15

Conceptos:

Salariales

Salario base 9.572,25 10.087,21 10.683,78

Antigüedad 373,30 391,12 770,52

Plus de actividad 716,80 1.239.27 1.406,01

Plus de trabajo nocturno 210,45 288,74 608,18

Plus de festivos

Plus de peligrosidad 1.513,99 1.517,90 1.535,10

Plus de radioscopia

Plus disponibilidad 302,84 328,60

Plus de r. de equipo 798,76 725,84 660,22

Plus de escolta

Pagas extraordinarias 3.514,50 3.713,55 3.993,24

Atrasos salariales

TOTAL 17.917,52 18.914,09 18.979,61 Hora por tales conceptos 10,31 10,82 10,74

Extrasalariales

Plus de transporte 808,20 826,61 858,59

Plus de vestuario 808,12 826,73 858,70

Dietas 279,14 424,60 742,44

Kilometraje

DÉCIMO.- La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:

Añonº de horas extras

2005 631,91

2006 453,74

2007 340,40

UNDÉCIMO.- El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad.

DUODÉCIMO.- Se celebró el preceptivo actor de conciliación.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Luis Enrique frentea PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. (PROSEGUR)sobreCANTIDAD,debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 4.473,24 €.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Dª. Livia Martorell Perogordo, en nombre y representación de D. Luis Enrique , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Prosegur Compañía de Seguridad, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diecinueve de Enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL solicitando que el hecho probado décimo quede redactado del siguiente modo:

'El trabajador realizó las siguientes horas

Año 2005 631,81 Horas

Año 2006 453,74 Horas

Año 2007 340,40 Horas

Habiendo recibido la remuneración total en los siguientes años

Año 2005 19823,29 €

Año 2006 21002,85 €

Año 2007 21450,08 €'

El dato de las horas realizadas ya aparece en el texto que se trata de modificar y en cuanto a esa remuneración total percibida en los siguientes años no ve la trascendencia de la modificación, ni resulta de manera directa de la documental que se señala. Por el contrario los datos incluidos en el texto que se trata de suprimir sí son relevantes para la resolución de la cuestión planteada.

Se rechaza, en consecuencia, la modificación.

SEGUNDO.-Por último, por la vía del art. 191 c) de la LPL . se denuncia aplicación indebida del art. 26.2 del ET en relación con el art. 72 del convenio colectivo aplicable. En síntesis, interesa que el importe plus de limpieza y conservación de vestuario sea considerado como parte de la retribución salarial del trabajador y, por consiguiente, incremente el valor mínimo de la hora extraordinaria que, según el art. 35.1 del ET , debe equivaler al coste de la hora ordinaria.

Al objeto de razonar sobre la naturaleza salarial de este concepto, arguye, de una parte, que la cantidad total que percibe el trabajador para la limpieza del vestuario debería abonarse durante 11 meses y no 15 como sucede en el supuesto de hecho planteado; y, de otra, que dicho importe (1117,95 €/año 2008) resulta muy elevado en comparación con el sueldo base del trabajador. A mayor abundamiento, se destaca que de las hojas de salario del actor se desprende que el mismo tributa por el controvertido plus, dato que manifiesta que la empresa lo considera salario.

La representación de la empresa se opone al motivo de suplicación argumentando que existe una presunción iuris tantum del carácter extrasalarial del plus de vestuario. Según su parecer, la estipulación de percepciones extrasalariales en un convenio colectivo, como es el caso del art. 72 del convenio, produce una presunción a favor de dicha índole. La no impugnación de tales estipulaciones por la Administración Laboral (como permite el art. 90.5 del ET ) equivale a su implícita aceptación. Por ende, sobre la base de la STS de 15 de marzo de 1999 (RJ 19992202) efectúa una serie de razonamientos sobre las circunstancias que deben darse para desvirtuar la citada presunción de la naturaleza extrasalarial de plus de vestuario.

Con el fin de despejar todo tipo de dudas sobre la naturaleza de los diversos emolumentos que perciben los trabajadores a propósito de una prestación de servicios por cuenta ajena, importa destacar la existencia de diferentes nociones de salario en el ámbito del Derecho Tributario, en el del Derecho de la Seguridad Social y en el del Derecho del Trabajo. Esta divergencia de nociones encuentra su razón de ser en el distinto propósito de las normas tributarias y de Seguridad Social, de una parte, y de las laborales, de otra. En las dos primeras ramas del ordenamiento, la voluntad del legislador ha sido homogeneizar la base de cotización a la regulación sobre los rendimientos tributarios, instaurando reglas muy rígidas a efectos de prevenir eventuales actuaciones fraudulentas. Piénsese en que la normativa tributaria contribuye al sostenimiento del gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica y con independencia de que los ingresos se encuentren directa o indirectamente vinculados a su trabajo; y la normativa de Seguridad Social contribuye, por su parte, al sostenimiento del sistema de la Seguridad Social. Ello explica que en el Derecho de la Seguridad Social, de conformidad con la técnica utilizada en la normativa tributaria, se establezcan topes máximos por encima de los cuales partidas que inicialmente no integran la base de cotización deben hacerlo ( arts. 109.2 LGSS y 23.2 RGCL). En el Derecho del Trabajo, la naturaleza de una concreta prestación obedece única y exclusivamente al principio de causalidad. Si la misma constituye una contraprestación al trabajo realizado, su carácter será salarial ( art. 26.1 ET ). Si no constituye una contrapartida directa e inmediata a la realización de la actividad laboral, sino que se basa en un título jurídico diverso, fundamentalmente compensación de ciertos gastos, indemnización de daños y perjuicios o la protección del trabajador frente a determinadas situaciones, su carácter será extrasalarial ( art. 26.2 ET ).

Ahora bien, a pesar de la existencia de una definición positiva y otra negativa de lo que debe considerarse salario, ciertamente existen dificultades que pueden plantearse en la práctica a la hora de determinar si una concreta partida económica que recibe un trabajador es o no salarial. El primer elemento calificador a tener en cuenta para discernir la índole de una percepción retributiva es la de considerar el principio de irrelevancia del nomen iuris. En materia salarial, de forma semejante a otros aspectos del ordenamiento laboral rige dicho principio -vgr. a la hora de discernir la naturaleza laboral de un contrato de trabajo- que supone que, cualquiera que sea la denominación o calificativo empleado por las partes para designar las percepciones económicas, si éstas son reconducibles al concepto salario tal será su naturaleza. De ahí que dicha regla juegue tanto en el ámbito de la autonomía individual como en el de la negociación colectiva. Por tanto, no son posibles cláusulas individuales o convencionales, amparadas formalmente en el art. 26.2 del ET , que simulan el reconocimiento de conceptos extrasalariales que en realidad son salariales. Consecuencia de la vigencia de dicho principio, a la hora de determinar si una ventaja percibida por un trabajador en el marco de una relación laboral es o no salario, hay que atender a su verdadera causa. Por consiguiente, para averiguar la naturaleza salarial o no de ciertas percepciones es preciso analizar la causa determinante de la atribución patrimonial atendiendo a datos objetivos, sin considerar eventuales manifestaciones de las partes. Y, en este sentido, cabe avanzar que el tema de que la propia empresa considera el referido plus como salarial por el hecho de que le practica retención de IRPF es nuevo al ser planteado por vez primera en el recurso, como denuncia la contraparte, y ello hace que esté vedado a esta Sala entrar en el mismo dado el carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación.

Sentado lo anterior, en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda. Esta configuración exige que el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido.El segundo indicio relevante viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 ). Sin embargo, si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado. Dichos interrogantes se agudizan debido la empresa abona el suplido en quince pagas (art. 72 convenio colectivo) y no once -descontando el mes de vacaciones-. Pues bien, la realidad es que 1072,95 €/anuales en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada. La exigencia del mantenimiento del uniforme supone que el trabajador debe soportar un importante gasto que debe ser compensado con una cantidad significativa para poder llevarlo a una lavandería. No corresponde a este Tribunal entrar a valorar si el trabajador efectúa el mantenimiento del uniforme en casa o en un centro especializado, como tampoco le correspondería discernir si un trabajador que recibe dietas, come en un restaurante o se lleva comida de casa. La limpieza y planchado de las prendas de vestir del vigilante de seguridad constituyen actividades que pesan sobre el trabajador, cuya regularidad a la postre depende de numerosas variables, muchas de ellas específicas de cada trabajador. Es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral.En definitiva, habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario.

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO.-Por todo lo dicho, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha catorce de Octubre de dos mil diez, en los autos de juicio nº 588/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 219, y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0791-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0791-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.