Sentencia Social Nº 62/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 285/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a SEIS DE MARZO de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 62/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS AGUINAGA TELLERIA , en nombre y representación de DON Celso , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por D. Celso , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda presentada por el actor se declare la Nulidad radical o subsidiariamente la Improcedencia del despido realizado, con condena solidaria a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración, procediendo en el primer caso a su inmediata readmisión, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, y en el segundo, a la readmisión o al abono de la indemnización legalmente establecida, y en todo caso al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la decisión de extinción, y, todo ello, con condena solidaria a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Celso contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 267 Unión de Mutuas - Unimat, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro procedente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas efectuada por la Mutua demandada al actor con efectos de 12 de noviembre de 2012, declarando extinguido el contrato de trabajo en dicha fecha de efectos y el derecho del trabajador a percibir en concepto de 15 indemnización la cantidad de 22.721,12 euros; toda vez que ha percibido como indemnización la cantidad de 22.658,40 euros, debo condenar y condeno a la Mutua a abonarle, en concepto de diferencia de la indemnización, la cantidad de 67,72 euros y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, Don Celso , viene prestando servicios por cuenta de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Número 267 UNIÓN DE MUTUAS-UNIMAT con una antigüedad de 18 de julio de 1989, ostentando la categoría profesional de Grupo II-Nivel 5 y percibiendo un salario bruto mensual, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.420,07 euros entre enero y junio de 2012 y de 1.273,95 euros a partir de julio de 2012. El demandante ocupaba el puesto de trabajo de administrativo del Centro Asistencial de la Mutua en Pamplona, sito en la calle Paulino Caballero. SEGUNDO.- El día 12 de noviembre de 2012 la empresa comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y con efectos de esa misma fecha. La comunicación obra a los folios 20 y ss. de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. La empresa puso a disposición del trabajador una indemnización por importe de 22.658,40 euros mediante cheque bancario entregado ese mismo día. El mismo día 12 de noviembre de 2012 la empresa entregó copia de la carta de despido al Presidente del Comité de Empresa de Castellón Don Higinio . Esta persona actúa como representante de los trabajadores a nivel nacional, por decisión de los distintos Comités. Forma parte de la Junta Directiva de la Mutua y recibe las notificaciones que tienen carácter general. TERCERO.- Obra en autos la evolución del volumen de negocio de la Mutua de 2009 a 2011; obran en autos la evolución media de trabajadores protegidos y adheridos, evolución de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y evolución de cuotas cobradas en todos los casos del cuarto trimestre de 2010 a julio de 2012. El ratio de tesorería de la Mutua ha pasado de un 7,24 el año 2009 a un 2,40 en el año 2011. Obra en autos la evolución de la retribución salarial de los trabajadores de la Mutua entre 2009 y 2011 así como la estimación del coste de los ejercicios 2012 y 2013. La Mutua elaboró un estudio sobre el coste de la retribución salarial en el año 2013, con la plantilla existente a octubre de 2012, resultando que la estimación ascendía a 20.645.881,84 euros. En octubre de 2012 la Mutua recibió de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social el Proyecto de Presupuestos para el ejercicio 2013. La cuantía aprobada para los gastos de personal fijo y eventual ascendía a 20.054.470,00 euros. El presupuesto fue aprobado sin modificaciones e incluído en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. La Mutua no puede sobrepasar el presupuesto fijado en los Presupuestos Generales del Estado para los gastos de personal ni destinar dinero de otras partidas o de las reservas para sufragar los mismos. Obran en autos las resoluciones de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de los años 2010, 2011 y 2012 por las que se establece la no disponibilidad de determinados créditos presupuestarios y, por tanto, la reducción de crédito disponible. Obran en autos los informes de acciones para control de gastos de los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012 (documentos 5 a 7 del ramo de prueba de la Mutua demandada), cuyo contenido se da por reproducido. CUARTO.- La Mutua tenía a 31 de octubre de 2012 un total de 646 trabajadores. A fecha de 1 de marzo de 2013 tiene un total de 630 trabajadores. Obran en autos las relaciones de altas y bajas en la Mutua entre el 1 de julio de 2012 y el 1 de marzo de 2013, cuyo contenido se da por reproducido. La Mutua ha realizado las siguientes extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas: 9 extinciones con efectos de 12 de noviembre de 2012 y 2 extinciones con efectos de 13 de diciembre de 2012. Obran en autos las bajas por motivos distintos al despido en el periodo de 1 de julio de 2012 a 1 de marzo de 2013, cuyo contenido se da por reproducido (folios 435 y ss. de las actuaciones). QUINTO.- La Mutua decidió extinguir contratos de trabajo por causas objetivas una vez que conoció el Proyecto de Presupuestos para el año 2013, en el que se disminuía la partida destinada a gastos de personal, que le obligaba a realizar una reducción de dicha partida de aproximadamente 600.000,00 euros. Decidió extinguir el número de contratos que fuera necesario para ahorrar la cantidad a que se ha hecho referencia en el ejercicio 2013. Para seleccionar a los trabajadores utilizó dos criterios: por una parte, extinguió contratos de trabajo de trabajadores que tenían salarios altos con los que se obtenía un mayor ahorro en gastos de personal (el responsable médico de la Mutua, un médico especialista, dos responsables de centro y un técnico informático de soporte y atención al usuario) y, por otra, eligió a trabajadores cuyos puestos de trabajo podían ser amortizados y sus funciones asumidas por otras personas (1 fisioterapeuta, 3 administrativos y 2 recepcionistas). Con estas extinciones la Mutua ha logrado un ahorro en los gastos de personal del año 2013 de 602.596,08 euros, según detalle que aparece recogido en el certificado que obra como documento número 10 del ramo de prueba de la Mutua demandada, cuyo contenido se da por reproducido. Con posterioridad a las extinciones no se ha celebrado ningún contrato de carácter indefinido. Únicamente se han celebrado contratos temporales de personal sanitario. Obra en autos certificación de las contrataciones realizadas en la empresa entre el 12 de noviembre de 2012 y el 1 de marzo de 2013, con indicación de los motivos de las mismas, cuyo contenido se da por reproducido. SEXTO.- El demandante estaba destinado en el centro de trabajo que la Mutua tiene en Pamplona, en la calle Paulino Caballero. En este centro de trabajo prestaban servicios 5 personas: .- Don Onesimo , nacido el NUM000 de 1936, que ocupa el puesto de Director Territorial (Grupo I-Nivel 3). Esta persona viene trabajando en el centro desde 1964 para sucesivas mutuas hasta que se subrogó en su contrato Unión de Mutuas-Unimat. Es el que mantiene la relación con todos los empresarios asociados adscritos al centro de Pamplona. .- Don Samuel , nacido el NUM001 de 1961 y con una antigüedad en la mutua de 1 de enero de 1984 que ocupa el puesto de responsable de centro (Grupo II-Nivel 4). .- Doña Fermina , nacida el NUM002 de 1966 y con una antigüedad en Mutua de 1 de septiembre de 2006, que ocupa el puesto de médico (Grupo I-Nivel 3). .- Doña Lina , que ocupaba el puesto de trabajo de enfermera. Esta persona causó baja por jubilación el 30 de abril de 2013. En su sustitución se contrato a la ATS-DUE Penélope desde el 23 de abril de 2013 (Grupo II-Nivel 4). .- El demandante, que realizaba funciones administrativas. Tras la extinción del contrato de trabajo del demandante las funciones administrativas han sido asumidas por el resto de trabajadores. No se ha tenido que contratar ninguna persona ni se han realizado horas extraordinarias. SÉPTIMO.- El demandante se encuentra afiliado al Sindicato CC.OO. No ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores. El trabajador mantenía contacto con los miembros del Comité de Empresa de Castellón, a los que llamaba cuando tenía que hacer alguna consulta sobre las condiciones laborales, lo que ponía en conocimiento de sus compañeros. Obra en autos preaviso de celebración de elecciones sindicales para el centro de trabajo de Mutua GREMIAT (M.A.T.E.P.S.S. número 247) presentado por el Sindicato CC.OO. el 15 de enero de 2004. Las elecciones sindicales no llegaron a celebrarse al no haber un número suficiente de trabajadores en el centro de trabajo. El día 9 de noviembre de 2012 el demandante y sus compañeras Doña Fermina y Doña Lina comunicaron al responsable de centro que iban a participar en la huelga general convocada para el 14 de noviembre de 2012. El responsable de centro lo comunicó a la central de la Mutua en Castellón el día 9 de noviembre de 2012, a las 13:26 horas. Desde octubre la mutua venía valorando los puestos que podían ser amortizados por causas objetivas, habiéndose valorado la posibilidad de amortizar el puesto de trabajo del demandante. Obra en autos certificado de los trabajadores que ejercieron su derecho de huelga en las huelgas generales convocadas para los días 29 de septiembre de 2010, 29 de marzo de 2012 y 14 de noviembre de 2012, cuyo contenido se da por reproducido. OCTAVO.- El demandante tiene el título de técnico auxiliar (Formación Profesional de Primer Grado, Rama Sanitaria) expedido el 22 de octubre de 2002. Está casado y tiene dos hijas, una de las cuales tiene reconocida una discapacidad del 37 por 100. NOVENO.- Las Mutuas demandadas forman parte de Corporación Mutua, Entidad Mancomunada de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Número 68. Obra en autos el concierto de prestación de asistencia sanitaria de 13 de febrero de 2008, firmado por las Mutuas que integran Corporación Mutua, aprobado por Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 15 de febrero de 2008. En virtud de dicho concierto multilateral de colaboración, las Mutuas ponen en común su red de centros de servicios para ampliar y cualificar la oferta asistencial que dirigen a su colectivo protegido, pudiendo ser dicho colectivo atendido en cualquier centro asistencial, presente o futuro, que conforme la red de centros asistenciales de las Mutuas. Las Mutuas se giran las correspondientes facturas por la asistencia prestada a trabajadores asociados al resto de Mutuas. Obra en autos copia de las facturas emitidas por UNIMAT a las codemandadas entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de noviembre de 2012, así como la relación de saldos acreedores y deudores de la Mutua con las codemandadas a fecha 31 de diciembre de 2012, cuyo contenido se da por reproducido. DÉCIMO.- Obra en autos el acuerdo suscrito entre las Mutuas UNIÓN DE MUTUAS e IBERMUTUAMUR el 17 de abril de 2013 cuyo objeto es la cesión para la utilización compartida del local sito en la calle Paulino Caballero número 21 de Pamplona, con sus respectivos Anexos. En la actualidad las Mutuas comparten el local, realizando cada una sus funciones con sus propios medios. La Mutua IBERMUTUAMUR tiene destinados en Pamplona a cuatro trabajadores. UNDÉCIMO.- Obran en autos tres sentencias dictadas por distintos Juzgados de lo Social referidas a las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas efectuadas por Unión de Mutuas UNIMAT en noviembre y diciembre de 2012, cuyo contenido se da por preproducido ( sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 33 de Madrid, de 19 de marzo de 2013 , en el procedimiento 105/2013; sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Castellón, de 30 de abril de 2013 , en el procedimiento 4/2013, la cual es firme; sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Castellón, de 4 de junio de 2013, en el procedimiento 1226/2012). DECIMOSEGUNDO.- Se celebró el acto de conciliación.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan quince motivos, el primero al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, del segundo al noveno al amparo del artículo 193.b) de la citada Ley para revisar los hechos declarados probados, y del décimo al decimoquinto amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Celso declarando la procedencia de la extinción de su contrato por causas objetivas con derecho a percibir una indemnización de 22.721,12 euros, condenando a Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 267, Unión de Mutuas-Unimat a abonarle la cantidad de 67,72 euros en concepto de diferencia entre la indemnización abonada y la debida, absolviéndole del resto de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Frente a dicha sentencia se alza en Suplicación la parte demandante formulando quince motivos. En el primero, por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la nulidad de actuaciones, previa denuncia como infringidos de los artículos 85.1 de la Ley Adjetiva Laboral y 24.1 de la Constitución Española , al estimar que no se habría producido una variación sustancial de la demanda puesto que en fase de ratificación de la misma se confirmó la petición de nulidad del despido explicando que algunas de las extinciones de contratos realizadas en los 90 días anteriores al 12 de noviembre deberían ser computadas a los efectos de determinar si se superaban los umbrales del despido colectivo.

El artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el actor en el acto del juicio ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial. Dicha prohibición de introducir variaciones en tal momento procesal, ha de ser valorada en relación efectivamente con la indefensión que la modificación pueda acarrear a la contraria. Como consideró el Tribunal Supremo, Sala IV en S. 17 marzo 1988, para que pueda apreciarse una variación sustancial, es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos se fundamenten, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión. Sin que como ya venía considerando el extinto Tribunal Central de Trabajo, entre otras en SS. 1 julio 1985 y 3 mayo 1987 , la prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio.

También declaró esta Sala, en Sentencias de 30 noviembre 1996 y 25 de octubre de 2004 , que «el cambio sustancial y la indefensión subsiguiente que prescribe el (mentado) artículo 85 Ley de Procedimiento Laboral , es el que tiene lugar en el acto del juicio, mediante la introducción sorpresiva para la parte demandada de nuevos hechos con imposibilidad para ésta de cumplir la carga de aportar a dicho acto los medios de prueba que estime adecuados en contradicción con los hechos fundamentadores de la pretensión actora». Y como ha señalado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 9 de febrero de 1996 , la prevención procesal contenida y prohibida en el artículo 85.1 Ley de Procedimiento Laboral se refiere a la interdicción expresada en la norma procesal de referencia respecto a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, cuyo tenor material y esencia ínsita se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la generación del procedimiento, para así proteger a la parte contraria de la apertura de un nuevo frente material en el «petitum» de la demanda sobre el cual no estaban preavisados para la preparación de su defensa; pero no a otros aspectos colaterales del mismo y único asunto que, por diversas circunstancias, hayan aflorado en el transcurso de aquél, toda vez que por la propia naturaleza del mismo sea previsible que así pudiera haber acontecido.

En el supuesto enjuiciado, acontece que fue en el acto del juicio cuando la parte demandante aludió por vez primera al posible carácter fraudulento de algunos de los contratos temporales suscritos por la Mutua, concretamente a 27 contratos eventuales que, habiéndose extinguido en el periodo comprendido en los 90 días anteriores al cese del actor, resultarían computables a efectos de determinar si lo que realmente se produjo fue un despido colectivo y no objetivo.

Pues bien, dicha alegación, que no se contiene en la demanda, constituye, a todas luces, una variación de las causas de pedir, que de admitirse provocaría una manifiesta indefensión a la demandada, quien no podía estar debidamente preparada para defenderse frente a una alegación, que nunca antes se puso en valor. Y, habiéndolo apreciado así la Juzgadora no incurrió en la infracción denunciada en el primer motivo de suplicación que, por ello, debe desestimarse junto con el segundo al que está íntimamente relacionando.

SEGUNDO.-Varias son las revisiones fácticas solicitadas:

En primer lugar la del ordinal quinto de la declaración de hechos probados, pretendiendo adicionar al mismo que los criterios de selección no fueron comunicados ni negociados con los representantes de los trabajadores con carácter previo a los despidos realizados, según deduce de las actas de las reuniones anteriores a noviembre de 2012 realizadas entre el Comité de empresa y la dirección.

En segundo lugar la adición de un nuevo párrafo al hecho probado séptimo en el que se refleje que al trabajador el día del despido se le hizo entrega de un cheque bancario firmado por el gerente de la empresa el día 9 de noviembre de 2012 por el importe de la indemnización. Con ello intenta evidenciar que aunque el cheque se le entregó el día 12 de noviembre el mismo se había firmado tres días antes, concretamente el mismo día en que el demandante comunicó su intención de participar en una huelga general.

En los motivos quinto, sexto y séptimo se interesa la adición de tres nuevos hechos probados en los que se declare que:

Unión de Mutuas rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y Mutuas de AT (documento 21 bis y 41 de los apartados por la actora).

Los ingresos en el año 2011 de la Mutua ascendieron a 230,4 millones. La diferencia entre ingresos y gastos del ejercicio se saldó con un resultado positivo, consiguiendo un ahorro consolidado de 5,5 millones de euros lo que junto a los resultados de ejercicios anteriores suma un total de 21 millones frente a los 11 millones de 2010, según deduce de la Junta General de Unión de Mutuas celebrada el 4 de julio de 2012.

Los ingresos totales de Unión de Mutuas disminuyeron un 10,4% en el periodo 2009-2012. Los gastos de personal en ese mismo periodo disminuyeron un 17,3%. Igualmente disminuyó un 2% el número de personal contratadas a final del año. Estos datos lo extrae el recurrente del Informe pericial emitido por D. Fermín

En los dos últimos motivos de revisión fáctica, el octavo y noveno, se pide la supresión del último párrafo del hecho probado sexto y su sustitución por otro donde se declare que la Delegación de Pamplona en el año 2011 obtuvo un saldo positivo de 319.721 euros según informe de analítica contable y presupuestaria de la misma Mutua. Y que tras la extinción del contrato de trabajo del demandante la empresa ha realizado las16 contrataciones que detalla y deduce de la documental obrante a los folios 435-436 y 523 a 571 de las actuaciones).

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina a los anteriores motivos de suplicación debe llevar a la desestimación de plano de los mismos por incumplimiento manifiesto de los requisitos expuestos en cuanto: la afectante al hecho probado quinto carece de trascendencia pues, como luego se razonará, concurriendo las causas objetivas invocadas por la empresa corresponde a ésta determinar el trabajador o trabajadores afectados por la medida extintiva siempre y cuando su decisión no comporte fraude de ley o abuso de derecho, sea discriminatoria o vulneradora de algún derecho fundamental o contravenga los criterios pactados en convenio colectivo.

En cuanto a la fecha en que fue confeccionado por el gerente de la empresa el cheque entregado al trabajador demandante abonándole la indemnización legal basta indicar que en el tercer fundamento jurídico la Magistrada de instancia ya pone de manifiesto que el cheque se confeccionó el día 9 de noviembre y si bien existe una discordancia en relación con la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la participación del actor en la huelga, lo que efectivamente se produjo ese mismo día 9 de noviembre y no el 12, sin embargo ello no puede provocar la rectificación pretendida por resultar intrascendente en orden a lograr la calificación del cese como nulo al no existir, como también luego razonaremos, indicios suficientes de vulneración del derecho a la libertad sindical.

Idéntica suerte desestimatoria merecen el resto de adiciones ya que no ha sido objeto de discusión cual era el Convenio Colectivo aplicable a la relación que vincula a las partes; porque el hecho probado tercero detalla suficientemente el volumen de negocio de la Mutua demandada desde el año 2009 y también el Proyecto de Presupuestos para el ejercicio 2013 remitido por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social del que se derivaba la obligación de reducir en aproximadamente 600.000 euros la partida correspondiente a gastos de personal; porque no se explica la razón para proceder a la supresión del último párrafo del hecho probado sexto, donde se declara que las funciones administrativas desarrolladas por el actor fueron asumidas por los otros trabajadores del centro de trabajo en Pamplona, sin necesidad de contratar a ninguna otra persona ni realizar horas extraordinarias, y; en último lugar, porque las 16 contrataciones realizadas por la Mutua fueron eventuales, para centros de trabajo diferentes al de Pamplona y ninguna de ellas para realizar las funciones adminsitrativas que desarrollaba el actor.

TERCERO.-En el décimo motivo, correctamente formulado por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Laboral , se denuncia infracción del artículo 14 de la Constitución Española en relación con el artículo 28.2 del mismo Texto y artículos 17 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores . Expone el demandante que en su despido concurren indicios de discriminación por cuanto se decidió el día 9 de noviembre de 2012, eso es, el mismo día en que la empresa tuvo conocimiento de la intención del actor de secundar la huelga general convocada para el día 14.

El motivo, podemos anticipar, no puede tener favorable acogida.

Para comenzar se hace aconsejable recordar la doctrina del Tribunal Constitucional a la hora de establecer el sentido e importancia de las reglas relativas a la carga de la prueba en supuestos como el presente, en que se cuestiona el carácter vulnerador de la libertad sindical de un despido. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de noviembre de 1.981 ),"la dificultad probatoria de la motivación antisindical hubiera podido obviarse trasladando al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido, cualquiera que fuera su justificación formal y la viabilidad sustancial para romper la relación de trabajo. Esta es la solución que se recoge en decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT (así, 130 informe, caso número 673, párr. 65), apoyadas en la Recomendación 143 (III, 6.2.e), dentro del marco general de «las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores» la libertad sindical, a las que obligan los Convenios OIT nº 87 (artículo 11), 98 (artículo 1.º) y 135 (artículo 1.º)".

La falta en la normativa laboral directa de precepto que recoja esta garantía o la no mención en aquellos de los candidatos a representantes de los trabajadores, para los que se recomienda indicada protección (como hacía el artículo 10 del Decreto 1878/1971 ), no es obstáculo a que, respecto de la libertad sindical, se reconozca que es el empresario el que debe probar que el despido, tachado de discriminatorio, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio a la libertad sindical, y que este principio se generalice a todos los trabajadores y, desde luego, a los trabajadores que son candidatos o que han sido presentados como candidatos a la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores (punto sobre el que volveremos más adelante). Un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de la prueba, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar los hechos generadores de la extinción de la relación laboral, bien constituyan causa legítima subsumible en alguna de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulso del empresario, bien sin legitimar el despido por causas excluyentes de su procedencia o por incurrir en nulidad se presenten razonablemente como ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional.

Esta afirmación doctrinal debe no obstante quedar complementada con la lógica necesidad de que sea el trabajador quien asuma, por su parte, la carga correlativa de aportar indicios razonables de que el despido operado lesiona sus derechos fundamentales: no puede ser suficiente una mera alegación genérica de vulneración de dichos derechos. Así lo establece la sentencia del mismo Tribunal Constitucional de fecha 31 de marzo de 1.998 , que establece cómo"al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado su libertad sindical, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica (véase también la sentencia 90/1997 ). A ello se refieren precisamente los artículos 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo y por motivos sindicales.

El demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993 , Fundamento Jurídico Tercero).

Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión o práctica empresarial, si bien no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 , Fundamento Jurídico 2.º), sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 , Fundamento Jurídico 6.º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 90/1997 , Fundamento Jurídico 5.º).

En el presente caso ni siquiera puede considerarse que efectivamente el demandante aportase suficiente indicios de una actuación que potencialmente pudiese considerarse contraria al derecho de libertad sindical, pues aun siendo evidente que la decisión extintiva se adoptó el 9 de noviembre, aunque no se comunicase hasta tres días después, ya que fue entonces cuando se firmó el cheque bancario con el que se indemnizó al actor, coincidiendo además con el momento en que la empresa tuvo conocimiento de la intención del demandante de participar en la huelga general convocada para el día 14, sin embargo en el hecho probado séptimo, párrafo tercero, también se declara probado que desde octubre la Mutua venía valorando la posibilidad de que uno de los puestos que podrían ser amortizados por causas objetiva fuese el del demandante y, por otra parte, la empresa no despidió a los otros trabajadores que secundaron la huelga, con lo que podemos concluir rechazando la vulneración denunciada.

CUARTO.-El siguiente motivo, previa denuncia como infringidos de los artículos 51.1 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , vuelve a plantear la presencia de un despido colectivo al contar la empresa con más de 600 trabajadores y haber superado los umbrales de extinciones, computando las 27 extinciones de contratos eventuales por vacaciones y las 11 a que se refiere el hecho probado cuarto.

Motivo que ni siquiera podemos analizar en cuanto, tal y como razonábamos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, el posible carácter fraudulento de algunos de los contratos temporales suscritos por la Mutua demandada y, en relación con ello, la posibilidad de computo de 27 extinciones producidas en el periodo comprendido en los 90 días anteriores al cese del actor a efectos de determinar si lo que realmente se produjo fue un despido colectivo y no objetivo, constituye una cuestión novedosa que altera la causa por la que se pidió en demanda la nulidad del cese.

QUINTO.-En lo atinente a la ausencia de criterios de selección de los trabajadores afectados y la falta de comunicación de los mismos a los representantes de los trabajadores.

Pues bien, en el ordenamiento jurídico español, a diferencia de lo que establecen los ordenamientos jurídicos de otros estados, no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores ( art.51 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores ), y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención ( arts. 30.4 y 37 del la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , respectivamente). Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas -individuales y familiares- de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva.

Con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio. En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria.

Además y en todo caso la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

Este es además el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo en orden a la libertad de elección de los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de la empresa. Se razona que en principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa y los contratos potencialmente afectados por ésta (ST del Tribunal Supremo, en Unificación de Doctrina, de 19 de enero de 1998). Corresponde en definitiva al empresario la selección del trabajador afectado, y su decisión sólo será revisable por los órganos jurisdiccionales en caso de fraude de ley o abuso de derecho, o cuando se aprecien móviles discriminatorios (STS del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y 15 de octubre de 2003).

Lo anterior, en definitiva, implica que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales o convencionales, o , sencillamente, la empresa actúa con criterios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

Desde esta perspectiva, partiendo de la inicial facultad que corresponde a la dirección de la empresa en la determinación de los trabajadores afectados por un despido, y quedando al margen, lógicamente, la necesaria relación que debe existir entre los trabajadores afectados y la concreta causa que justifique en cada caso el despido, sólo prosperará una demanda del trabajador afectado en aquellos casos en que se hubiera impugnado efectivamente por el trabajador los criterios de selección aplicados por la empresa, desvirtuando su decisión, en los que concurra fraude de ley o abuso de derecho, o no se hayan respetado los criterios legales o convencionales de preferencia en la permanencia de la empresa, y en todos los casos en los que exista vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio.

El criterio que aquí se mantiene es perfectamente conjugable con el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al trabajador afectado y el propio derecho a no sufrir indefensión, teniendo en cuenta que no existe obstáculo para que el propio demandante pueda solicitar los criterios de selección que haya utilizado la empresa, o el resultado de las encuestas de valoración de personal, sean como diligencias preliminares al juicio o como prueba documental que la empresa deba aportar con anterioridad, o en el mismo acto del juicio según sea su interés jurídico. De esta manera el propio demandante tiene la posibilidad de desvirtuar en lo que a él se refiere los criterios de selección que ha utilizado la empleadora, realizar un juicio de contraste o comparación con otros trabajadores no afectados por la decisión extintiva y fiscalizar que la decisión de la empresa no implique en la selección de los trabajadores afectados un trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental, una actuación arbitraria o implique fraude de ley o un abuso de derecho, que constituyen en todo caso límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa.

De esta forma, como señala la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2007, los límites que determinan el ámbito de extensión de las facultades empresariales son, los constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; los legales, establecidos en el artículo 57.1 del Estatuto de los Trabajadores ; lo límites pactados en Convenio Colectivo, o; los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas o, en su caso, fijados en la Resolución de la Autoridad Laboral que resolviese el ERE.

En el caso del actor la falta de comunicación de los criterios empleados por la empresa en modo alguno puede determinar ni la nulidad ni tampoco la improcedencia del cese, por lo que el motivo debe desestimarse.

SEXTO.-En el motivo decimotercero se denuncia infracción del art. 75.2 del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo y de los artículos 64.5 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , exponiendo que como la empresa comunicó al Presidente del Comité el despido del actor el mismo día que se produjo se vulneró el artículo artículo 75 del Convenio al no hacer efectivo el derecho a la asistencia y asesoramiento del trabajador y también el artículo 64.5 de la Ley Estatutaria que contempla el derecho de la representación legal de los trabajadores a ser informada y consultada sobre la situación y estructura del empleo.

Consideraciones que no compartimos pues ni el precepto convencional ni el legal exigen que la comunicación del despido objetivo deba practicarse en presencia de los representantes legales de los trabajadores, que deba negociarse con los mismos y menos aun que su omisión constituya causa de nulidad o improcedencia del despido.

SÉPTIMO.-Los dos últimos motivos denuncian infracción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y cuestionan la concurrencia de las causas económicas considerando que la disminución persistente exige se acredite en los tres meses inmediatamente anteriores a noviembre de 2012, lo que no se produjo.

Como se declara en una sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de Castellón de 4 de junio de 2013, decidiendo sobre una demanda de despido planteada por un trabajador de la misma Mutua ahora demandada, cuya copia está incorporada a las actuaciones (folios 1922 y siguientes), debemos partir de la peculiar situación jurídica de la Mutua demandada en cuanto se encuentra sometida a lo dispuesto en la Ley General de la Seguridad Social y al Real Decreto 688/2005, de 10 de junio, en cuanto a su funcionamiento que se caracteriza por el control y sometimiento a los presupuestos que le imponen un equilibrio presupuestario del que no se puede apartar y que puede implicar la adopción de medidas cautelares por el Ministerio correspondiente. Tal peculiar estatuto implica que el 99% de sus ingresos provengan de las cuotas sociales recaudases, lo que dificulta la reacción en caso de crisis ante la dificultad de incrementar los ingresos. Y del mismo modo, en situación deficitaria las posibilidades de reacción de las Mutuas se limitan a determinadas partidas, que siempre están sujetas a control presupuestario, no exentas de retenciones o limitaciones, como son las relativas a compras, gastos externos, gastos de personal y servicios exteriores.

Desde esta perspectiva y a la vista de las cifras reseñadas en la carta de despido de donde se desprende un descenso en el importe de las cuotas recaudadas desde el cuarto trimestre de 2010 hasta el segundo de 2012, lógicamente tal descenso de ingresos tuvo su reflejo en las partidas presupuestarias asignadas para el funcionamiento de Unión de Mutuas. Así en el hecho probado tercero se declara que la cuantía aprobada para gastos de personal fijo y eventual se redujo de 20.645.881,84 euros del año 2012 a 20.054.470 euros en el 2013. Si como antes decíamos dentro del escaso margen de maniobra de la Mutua demandada la única posibilidad para recortar gastos de personal era la de proceder a una serie de extinciones contractuales, entre ellas a la del actor, consideramos que la causa estaría amparada en el artículo 51.1 de Estatuto de los Trabajadores por cuanto la empresa habría justificado y acreditado el descenso persistente en su nivel de ingresos que se traduce en la situación de disminución de partidas presupuestarias, entre ellas la de personal, siendo necesario tomar medidas de reducción de costes como la adoptada.

Lo anteriormente razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Celso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Pamplona en el Procedimiento Nº 1392/12, seguido a instancia del recurrente contra Unión de Mutuas -Unimat, sobre Despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.