Sentencia Social Nº 62/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000062/2016

En Santander, a 27 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Iltma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Iltma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Manuela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Manuela siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL y la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. sobre Incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de septiembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- La actora, Dña. Manuela , nacida con fecha de NUM000 de 1977, figura como afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de Cajera-Reponedora.

2º.- La actora presta sus servicios profesionales en la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A, desde el año 2000.

Dicha empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua MC MUTUAL

3º.- Iniciado el expediente administrativo a instancia de la Mutua MC MUTUAL, previo informe de valoración médica de fecha 25 de agosto de 2014, con fecha de 26 de agosto de 2014, por el INSS se dictó resolución por la que se denegó a la actora la prestación de lesiones permanentes no invalidantes e incapacidad permanente, al no ser las lesiones de suficiente entidad y no derivar las mismas de accidente de trabajo ni de enfermedad profesional, conforme al siguiente cuadro clínico:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

BAJA 18-02-2013 HASTA 12-4-13. RECAÍDA B AJA 4-7-13: EPICONDILITIS LATERAL Y MEDIAL DESDE ENERO 2013 CON EPISODIOS DE REMISIÓN Y RECIDIVA.

AFECTACIÓN ACTUAL

12 AGO 2014: REFIERE AL COGER UNA CAJA DE FRUTA SE LE RESBALO CUANDO LA IBA A PONER EN EL CARRO Y LE DIO UN TIRÓN EN EL CODO IZDO, ESTUVO AGUANTANDO HASTA QUE O HAN TENIDO QUE IQX + 6 INFILTRACIONES. ES DIESTRA. LLEVA 3 DÍAS MACHACADA PORQUE LE HAN PUESTO EN LA PANADERÍA Y LO MISMO SI LA PONEN EN LA PESCADERÍA, AGUANTA BIEN EN LA CAJA. LE SIGUE DOLIENDO DE MODO CONSTANTE Y EN OCASIONES AUMENTA.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

BAREMO Nº 73 IZDO. Y BAREMO Nº 110 (1/8).

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EA: EF 12 AGO 2014; BRAZO PEGADO AL CUERPO POSICIÓN DE DESCANSO Y ANTIÁLGICA. LA PARTE LATERAL INTERNA SOLO SE LA INFILTRARON Y SIGUE TENIENDO MUCHO DOLOR, Y SE LE SIGUEN DURMIENDO LOS DEDOS.

CICATRIZ QX EN CARA EXTERNA DE CODO IZDO DE 4,5 CM.

BA: FX DE 10º, FX HASTA 130º. EST (-) 10º. P/S: 90-0-90º.

SECUELAS: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO IZDO EN MENOS DEL 50%. CICATRIZ.

INFORME MUTUA: 'EPICONDIL8ITIS CODO IZDO DESDE ENERO DE 2013,, TRATAMIENTO INICIAL CON AINES Y RHB (CIRYAS Y ELECTROTERAPIA). BAJA DEL 18-02/13 AL 12/04/13. RECAÍDA EL 4/07/13 TENDINOSIS CALCIFICANTE DE EXTENSOR COMÚN (04/07/13). INESTABILIDAD DEL NERVIO CUBITAL DE CODO. E.M.G. 8/07/13: NORMAL RMN CODO 5/08/13: FOCO DE TENDINOPATÍA-ROTURA INTERSTICIAL PARCIAL INTRASUSTANCIAL EN TENDÓN EXTENSOR COMÚN YUXTAEPICONDILO CONCORDANTE CON EPICONDILITIS. TTO CON AINES RHB, INFILTRACIONES LOCALES CON ESCASA MEJORÍA. I.Q. EL 2/09/13. VISTA NUEVAMENTE EN NOVIEMBRE DE 2013, DOLOR Y SENSACIÓN DE CALAMBRE INTENSO AL APOYO EN EPITRÓCLEA DEL MISMO CODO. (SIGUE EN EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA...)

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA

../.. NUEVA E.M.G. 20/11/13: NORMAL.RMN DE CODO IZDO 26/11/13: CAMBIOS POSTQUIRÚRGICOS SECUNDARIOS A TRATAMIENTO QUIRÚRGICO DE EPICONDILITIS (TENOTOMÍA DEL EXTENSOR COMÚN SIN EVIDENCIA DE COMPLICACIONES POSTQUIRÚRGICAS. TENDINOSIS DEL FLEXOR COMÚN (EPICONDILITIS MEDIAL GRADO I'.

Fecha: 25-08-2014 centro:-

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

TENDINOSIS -ROTURA CALCIFICANTE DEL EXTENSOR COMÚN. INESTABILIDAD DEL N. CUBITAL CON NEUROPATÍA SECUNDARIA AL TÚNEL CUBITAL DEL CODO.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

MEDICO: AINES, INFILTRACIONES.

QX: 2-9-13: SECCIÓN DEL TENDÓN DEL 2º RADIAL. RHB.

EVOLUCIÓN

FAVORABLE.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

FINALIZADAS.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES

CONCLUSIONES

4º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el expediente médico elaborado por la Mutua demandada.

5º.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, es de 1.129,98 €.

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Dña. Manuela frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua MC Mututal y la empresa grupo el Árbol Distribucción y Supermercados S.A., y en consecuencia, debo declarar y declaro que la actor no se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial ni de lesiones permanentes no invalidantes, absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua MC Mutual, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La primera de las revisiones, referida a la constancia de una profesión distinta de la actora, carece de relevancia, ya que, siquiera cuando se admitiera ésta, no se encuentra dentro de las que analógicamente pueden asimilarse a las citadas a título de ejemplo en la normativa sobre enfermedad profesional. Por ello, conforme a elementales razones de economía procesal, puede obviarse tal revisión.

SEGUNDO .- Respecto a la segunda de las revisiones, relacionada con el ordinal cuarto de los hechos probados, tampoco tiene incidencia alguna el hecho de que existiera parte de comunicación de enfermedad profesional o que la mutua calificara la dolencia. y el proceso, como derivados de enfermedad profesional, ya que determinación de la contingencia corresponde al INSS y no resulta entonces vinculado por esta calificación anterior.

TERCERO .- Alegada la infracción del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tal denuncia no puede desvincularse de la cuestión de fondo y, como anticipábamos, se trate de una cajera-reponedora o de una dependienta, la contingencia no es profesional, como a continuación se expondrá.

CUARTO .- La alegada infracción del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social no puede prosperar. El ordinal tercero de los hechos probados, no modificado, expresa que por el INSS se dictó resolución en la que se denegó a la actora la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, al no ser las lesiones de suficiente entidad y, además, no derivar las mismas de accidente de trabajo o de enfermedad profesional.

Partiendo de esta última circunstancia, es cierto que el concepto de accidente de trabajo es genérico, pues abarca, en principio, todos los eventos que deriven de la prestación de trabajo, incluida la enfermedad de trabajo. Mientras que el concepto de enfermedad profesional es claramente específico y menos amplio que el de aquél al desarrollarse a lo largo de una acción continuada bien por la exposición constante a determinados ambientes, manipulación de productos concretos o uso de herramientas y consiguiente repetición de actos en los que se sobrecarguen determinados órganos.

La definición que nuestra Ley General de Seguridad Social hace de la enfermedad Profesional en el artículo 116 , parte de la concurrencia de dos nexos causales: 1) la relación de causalidad entre la lesión y el trabajo que desarrolla el sujeto protegido, incluido en la lista de actividades que relaciona el Cuadro de Enfermedades Profesionales vigente y 2) la conexión causal entre la dolencia y el agente enfermante o sustancia causante del daño (igualmente recogido en el reseñado cuadro), que está presente en el lugar de trabajo y que provoca la patología.

La ventaja de este sistema, como decíamos, es la existencia de una presunción que exime de toda prueba de la relación de causalidad directa entre la dolencia y el trabajo desempeñado, según la cual, si estamos a presencia de una enfermedad recogida en la lista contenida en el con sus aditamentos referentes a trabajo productor del daño y actividad laboral realizada, tal patología ha de ser calificada de profesional. No es, por lo tanto, necesario acreditar la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad que se encuentra incluida en el listado ( STSJ Castilla-La Mancha 28-10-1999 [AS 1999, 3730]), STSJ Cantabria 27-11-1992 [AS 1992, 5594]) y STSJ Andalucía-Málaga de 27-3-1995 [AS 1995, 1028]).

Tal presunción está destinada a evitar los problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, ya que normalmente será imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud. La solución a dicha imposibilidad de obtener una certeza suficiente es el establecimiento normativo de una presunción, puesto que aplicando las reglas probatorias ordinarias sería casi siempre imposible calificar como profesional la enfermedad (STSJ Cantabria 12-3- 2003 [JUR 2003, 199624]).

Sin embargo, también presenta el gran inconveniente de impedir que se califiquen como enfermedades profesionales patologías con un origen causal en el trabajo, que presentan la misma conexión causa-efecto que las listadas, pero de las que no se presume su etiología laboral. Se traslada de este modo al trabajador la carga de probar la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo. Además, dado el sistema de lista cerrada, vigente en nuestro ordenamiento, se veda la posibilidad de que, mediante la interpretación extensiva, la analogía o la valoración judicial, puedan considerarse por el juez nuevas enfermedades profesionales surgidas con la evolución de la producción, de la tecnología y de los conocimientos médicos y científicos.

Dentro del 4.1.2. Grupo 2. Se encuentran las enfermedades causadas por agentes físicos .

Son muy frecuentes las enfermedades del aparato muscular y esquelético. Por ejemplo, el de la tenosinovitis ( STSJ Cantabria 18-9-1995 [AS 1995, 3230], en una manipuladora de pescado, también en STSJ Madrid 24-6-1994 [AS 1994, 2743] y STSJ Cataluña 8-1-1997 [AS 1997, 351], referido a la tenosinovitis de una costurera; la tendinitis de hombro porque constituye una de las 'enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas' ( STSJ Cantabria de 25-5-2005 [JUR 2005,137632], determinadas afectaciones en el hombro, en STSJ Andalucía Sevilla 12-3-1998 (AS 1998, 1958) y STSJ País Vasco 16-9-2003 [JUR 2003, 250835]),

Entre ellas, como es el caso actual, la epicondilitis, destaca por su habitualidad. Por ejemplo, la epicondilitis de codo izquierdo en un operario de limpieza de edificios y locales ( STSJ Madrid 20-3-2003 [AS 2003, 3245]) No niegan las Entidades gestoras que la enfermedad está incluida en el correspondiente listado pero lo que se niega es que el trabajador haya prestado sus servicios en alguna de las tareas o profesiones descritas en el cuadro, ya que se niega tal inclusión respecto a una cajera- reponedora.

En nuestro sistema la calificación de la enfermedad profesional se basa en un sistema de lista, aparentemente cerrado, de modo que, las patologías profesionales que adquieran aquella categoría son las que aparecen listadas. Como expresa la STSJ País Vasco, en sentencia de 13-10-1994 (AS 1994, 4067), 'las enfermedades profesionales no comprenden un cuadro abierto, sino que constituyen según la normativa vigente un determinado número de supuestos no ampliable, por regir el sistema de numerus clausus' de conformidad con lo prevenido por el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pero, a diferencia de lo expresado en el recurso, la profesión, se valore la de cajera-reponedora, no es una las especificadas a modo de ejemplo, carnicero, pescadero, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros o albañiles, expresados a modo de ejemplo, y tampoco se trata (apartado 01 2.D 0201) de un trabajo que requiere movimiento de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca. No existe entonces identidad de razón con aquellas profesiones que se citan a modo de ejemplo y no se cumplen los específicos requerimientos que definen a unas y a otras, además de que la limitación no afecta al hombro no rector.

Por otro lado, y respecto de la parcial, se justifica que la limitación de movilidad de la extremidad afectada no supera el 50%. Sin embargo, como expone la sentencia de esta Sala, de 15-3-2006, Rec. 156/2006 , entre tantas otras, es criterio reiterado de esta Sala reconocer la incapacidad permanente parcial cuando la limitación de la movilidad de una articulación supera el 50 % en la extremidad rectora. En otras palabras, sólo una limitación de movilidad superior al 50 % en dicha extremidad, generalmente la derecha, conduce en su caso al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial en profesiones requirentes de esfuerzos y movilidad de extremidades superiores. Criterio advertido en las Sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 2000 (Rec. núm. 355/99 ), 7 de julio de 2000 (Rec. núm. 1746/98 ), 21 de julio de 1997 , 1 abril de 1996 , 25 de marzo de 1996 , 1 de septiembre de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 21 de febrero de 1995 .

Por ello, esta Sala se ha pronunciado rechazando el reconocimiento de la incapacidad parcial en los supuestos en que la limitación de la movilidad del codo o del hombro no supere el 50%, entre otras, en las sentencias de 11-4-2000 (Rº 1344/98 ) y 9-5-2001 (Rº 1273/99 ), citados por STSJ Cantabria de 30-6-2006 (JUR 2006, 200213).

Siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse o apreciarse en una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada que alcance referido grado. Por ejemplo, en el supuesto resuelto por la STSJ Murcia 13- 10-2003 (JUR 2003, 276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro por encima de la horizontal: albañil o por la STSJ Murcia de 13- 1- 2003 (JUR 2003, 54436) y STSJ Murcia 12-9-2001 (JUR 2001, 278252) con limitación del hombro derecho superior al 50% en conductor de camión; también en STSJ Castilla y León, Valladolid, 26- 6- 2001 (JUR 2001, 249907) y STSJ Madrid 6-7-2000 (JUR 2000, 305705), con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña 7-4- 1997 [AS 1997, 1407], citados por STSJ Cantabria 15-11-2006 [JUR 2007, 14614]).

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Dª Manuela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis, de fecha 18 de septiembre de 2015 (autos 20/2015), dictada en virtud de demanda seguida por Dª Manuela contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA MC MUTUAL y la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A. confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su

fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.