Sentencia SOCIAL Nº 62/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 812/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2017/0010231
Procedimiento Recurso de Suplicación 812/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 256/2017
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 62/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 812/2018, formalizado por el letrado D. JESUS GARCIA DIAZ en
nombre y representación de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL,
contra la sentencia de fecha 20/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos
número Procedimiento Ordinario 256/2017, seguidos a instancia de D. Luis Pablo frente a PROSEGUR
SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, en reclamación por Reclamación de
Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO
SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante don Luis Pablo con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA, S.L., con antigüedad reconocida de fecha 16/01/2006, categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario bruto mensual de 1.413,74 euros.



SEGUNDO.- El 23-3-2014 se presentó demanda de impugnación de convenio por diversos sindicatos frente a las patronales del sector de seguridad privada. Conoce de ella la Audiencia Nacional que dicta sentencia el 30-4-2015 en cuyo fallo se dispuso: En las demanda de impugnación de convenio colectivo, promovida por UGT, CCOO, USO, a la que se adhirió CIG, estimamos la excepción de falta de acción, alegada por las demandadas, en lo que afecta a la nulidad del artículo 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad 2012-2014, por lo que absolvemos a las demandadas de dicha pretensión.

Estimamos la demanda de impugnación de convenio, promovida por CIG, a la que se adhirieron UGT, CCOO y USO y anulamos el art. 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad para 2015 y condenamos a APROSER, FES, AESPRI, AES, AMPES y ACAES a estar y pasar por dicha nulidad, así como a incluir en la retribución de las vacaciones, además de los conceptos incluidos en la Tabla de Retribuciones del Anexo, los demás complementos de puesto de trabajo contenidos en el art. 66.2 del convenio.

Dicha sentencia se confirma por la que dicta el Tribunal Supremo el 15-9-2016 .



TERCERO.- El art. 66. del convenio colectivo para 2015 dispone: Artículo 66. Estructura salarial y otras retribuciones.

La estructura económica que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base.

b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad.

2. De puestos de trabajo: Peligrosidad.

Plus escolta.

Plus de actividad.

Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas.

Plus de trabajo nocturno.

Plus de Radioscopia Aeroportuaria.

Plus de Radioscopia básica.

Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia.

Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.

3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias.

Plus de Noche Buena y/o Noche Vieja.

c) De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad.

Gratificación de julio.

Beneficios.

d) Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte.

Plus de Mantenimiento de Vestuario.



CUARTO.- A don Luis Pablo se le han abonado las vacaciones en los años que reclama sin tener en consideración lo percibido en cada anualidad por los complementos salariales de plus trabajo nocturno, plus fin de semana y festivos, plus radioscopia básica y plus responsable de equipo.

De considerarse esos complementos tendría que haber percibido en el periodo vacacional 93,38 euros en 2013, 90,77 euros en 2014 y 65,24 euros en 2015.



QUINTO.-Con fecha 10 de marzo de 2016 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación en fecha 4 de abril de 2016 con el resultado de intentado y sin efecto, no compareciendo la demandada sin que conste debidamente citada.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la excepción de prescripción y, estimando como estimo la demanda formulada por don Luis Pablo frente a la mercantil PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a don Luis Pablo la cantidad de doscientos cuarenta y nueve euros con treinta y nueve céntimos (249,39€), más el 10% del interés legal por mora del artículo 29.3 ET .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/11/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora que condenó a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL a abonar a aquella la suma de 249,39 euros, más el 10% del interés legal por mora en concepto de diferencias retributivas en vacaciones correspondientes a los años 2013 a 2015, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales, segundo, cuarto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que el párrafo primero se redacte en los siguientes términos: 'El 23-12-2014 se presentó demanda de impugnación de convenio por diversos sindicatos frente a las patronales del sector de seguridad privada. Conoce de ella la Audiencia Nacional que dicta sentencia el 30-4-2015 en cuyo fallo se dispuso: ...' , lo que basa en el documento que obran a los folios 135 a 146, consistente en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Se accede a ello, por así constar en la sentencia obrante a los referidos folios.

El ordinal cuarto pretende que el segundo párrafo se redacte con siguiente texto: ' De considerarse esos complementos, si se tienen en cuenta los cálculos aportados por la demandante, Luis Pablo tendría que haber percibido en el periodo vacacional 93,38 en 2013, 90,77 en 2014 y 64,24 en el primer semestre de 2015. En cambio, si tenemos en cuenta los cálculos aportados por la demanda, Luis Pablo tendría que haber percibido 81,45 euros en 2013, 86,55 euros en 2014 y 5,08 euros en el primer semestre de 2015. ', lo que basa en los documentos que obran a los folios 96 a 104 de autos.

No puede prosperar tal pretensión, pues la parte propone que en el ordinal cuarto se haga constar cuales serían las cantidades que adeudaría a la actora de aceptarse sus cálculos, pero resulta que para hacer tales cálculos se ampara en las cantidades que habría percibido el demandante, sin citar las nóminas que acreditarían tales extremos.

Finalmente, el ordinal sexto pretende que se redacte como sigue: 'Don Luis Pablo disfrutó de los siguientes periodos vacacionales: Vacaciones del año 2013: - 15 días en abril, en concreto del 1 al 15.

- 16 días en octubre, en concreto del 1 al 16.

Vacaciones del año 2014 - 15 días en marzo, en concreto del 17 al 31.

- 16 días en julio, en concreto del 1 al 16.

Vacaciones del primer semestre del año 2015 - 8 días en febrero, del 7 al 12 y el 14 y 15.

- 4 días en junio, del 5 al 8.' , lo que basa en los documentos 76 a 95 -concretamente en el reverso del folio 83 respecto a 2013, en el reverso del folio 86 respecto a 2014, y en los folios 93 y 95 respecto a 2015- y 96 a 104.

Se accede a ello, pues tales datos se desprenden de los referidos documentos aportados por la demandada y la juez de instancia en el fundamento de derecho quinto admite que '... la demandada alega y acredita cuando las vacaciones se disfrutaron cada año, tras ser acordado por diligencia final a la vista del documento nº 4 aportado en el acto de la vista.' .



TERCERO. - El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia en primer término la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que estaría prescrita la reclamación que efectúa correspondiente al año 2013 dado que fue el 23 de diciembre de 2014 cuando se presentó demanda de impugnación de convenio por diversos sindicatos frente a las patronales del sector de seguridad privada y las fechas en que el actor disfruto de las vacaciones correspondientes al año 2013, no operando la regla de interrupción de la prescripción del artículo 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social respecto a la impugnación de convenios colectivos respecto a las cantidades devengadas con anterioridad al 23-12-13 y más adelante se refiere a un supuesto complemento de servicios especiales percibido por el demandante que no vendría recogido en el artículo 66 del Convenio Colectivo y que por ello no estaría afectado por la interrupción de la prescripción que tiene lugar como consecuencia de la impugnación de los convenios que se realiza ante la Audiencia Nacional, alegación que entendemos errónea y que se refiere a un procedimiento distinto, pues en el párrafo primero del ordinal cuarto del relato fáctico se dice 'A don Luis Pablo se le han abonado las vacaciones en los años que reclama sin tener en consideración lo percibido en cada anualidad por los complementos salariales de plus trabajo nocturno, plus fin de semana y festivos, plus radioscopia básica y plus responsable de equipo.' , no refiriéndose en ningún momento al referido complemento especial, no interesándose si quiera por la recurrente la modificación de ese primer párrafo que recoge cuáles son los conceptos reclamados y con los que se corresponderían los importes que se fijan en el siguiente.

La cuestión que aquí se plantea ya se ha examinado por esta Sala en la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2018 (Recurso: 141/2018) que revoca en parte la dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , dictada en los autos 336/2017 en la que se ampara la aquí recurrida que dice literalmente: '

SEGUNDO. - ...

'La sentencia de la Audiencia Nacional de 30/05/2015 luego confirmada por el Tribunal Supremo se dicta en procedimiento de impugnación por ilegalidad de los convenios colectivos del sector de los periodos 2012 a 2014 y del suscrito para 2015.

Con relación al primero de dichos convenios aprecia falta de acción porque dicho convenio ya no estaba vigente al momento de formularse demanda, dado que fue sustituido por el convenio suscrito el 17-7.2015 para los años 2015 y 2016.

Si admite la acción impugnatoria de éste último concluyendo que es nula su cláusula 45.2 que fija la cuantía retributiva a percibir en vacaciones determinando que la remuneración en este periodo de descanso ha de corresponderse con el percibo de todos los complementos salariales previstos en su art. 66.

Conforme el art. 166.2 LRJS la sentencia, ejecutiva desde que se dicte en instancia, alcanzada su firmeza produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales lo que provoca la suspensión de todos ellos, tanto estén pendientes de resolución o que puedan plantearse.

En consecuencia, formulada la demanda de impugnación el 23-3-2014, todas las pretensiones individuales referidas a la cuantía a percibir en vacaciones disfrutadas con posterioridad al 23-3-2013, no pueden considerarse prescritas.

Sí estarían prescritas en este caso las cantidades que por las vacaciones de ambos demandantes se reclaman correspondientes a 2012, respecto de las cuales la parte actora ha desistid o.



TERCERO.-El hecho de que la SAN apreciara falta de acción para impetrar la nulidad del convenio 2012-2014 no afecta tampoco a la acción individual ejercitada por el trabajador ya que si bien la no vigencia de la norma convencional impide analizar su adecuación al ordenamiento desde la perspectiva de impugnación del convenio, ello no impide que la acción individual promovida por el trabajador pueda tener eficacia con relación a sus personales intereses, tal como se deduce de lo previsto en el art. 163.4 LRJS .



CUARTO.- El art. 45.2 del convenio del sector para 2012-2014 presenta la misma redacción que el mismo ordinal del convenio de 2015-2016.

Por tanto aunque no fue anulado por la SAN, los argumentos en derecho por esta resolución esgrimidos si son válidos para, a los efectos de la pretensión articulada por el hoy demandante, apreciar que efectivamente la norma convencional contraviene el derecho a las vacaciones retribuidas recogido en el art. 7.1 de la Directiva 2003/08 y conforme se ha interpretado por el TJUE.

Y así, en palabras de la SAN citada cabe decir que: La simple lectura del artículo transcrito nos permite concluir, que los complementos de puesto de trabajo se perciben por el desempeño efectivo de los puestos de trabajo o por la realización de las actividades convenidas, tratándose, en todo caso, de retribuciones significativas, que incrementan de modo sustancial el monto total del Anexo salarial, que incluye llamativamente dos complementos de puesto de trabajo, como son la peligrosidad y la actividad, pero excluyen todos los demás, lo cual nos permite alcanzar una primera conclusión, según la cual la retribución de las vacaciones, regulada en el art. 45.2 del vigente convenio, es muy inferior a la retribución anual media de los trabajadores, que es precisamente lo que quiere garantizar el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE , interpretada reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria citada más arriba, que vincula a este Tribunal de conformidad con el principio de interpretación conforme, que obliga al juez nacional a tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva antes dicha para alcanzar el resultado que ésta persigue, por todas STS 18-07-2014, rec. 303/2013 , puesto que le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que se cumplan las obligaciones retributivas de las vacaciones establecidas en dicha normativa comunitaria, cuya interpretación por el TJUE es absolutamente inequívoca, procede la total estimación de la demanda, puesto que se opone al art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , cualquier normativa nacional, lo cual incluye al convenio colectivo, que impida a los trabajadores percibir durante sus vacaciones la media de sus retribuciones variables o por comisiones.

Por consiguiente, probado que el art. 45.2 del convenio vigente no asegura que los trabajadores perciban durante sus vacaciones la media de sus retribuciones anuales, procede su anulación, así como el reconocimiento de que la retribución de vacaciones ha de incluir, además de los conceptos determinados convencionalmente, los complementos de puesto de trabajo listados en el art. 66.2 del convenio, que no estén incluidos en el artículo anulado.



QUINTO.-Integrados los conceptos percibidos por el actor en el listado del artículo 66 del convenio, lo percibido por él integra la retribución de vacaciones.' .

Frente a esa argumentación dice la Sala en esa sentencia de 13 de julio de 2018 , que a su vez cita la de 6 de octubre de 2017 , también de la Sala, que: 'Ahora bien, y en ello tiene parcial razón el planteamiento de la tesis de la empresa recurrente, si la iniciación del proceso de impugnación del convenio colectivo interrumpe la prescripción ( art. 160.6 LRJS ) el demandante solo podría solicitar y tener derecho al cobro de las retribuciones en periodo vacacional incluyendo el plus de trabajo nocturno y pluses de fin de semana y festivos ( SAN 30-4-15 confirmada por STS de 15-9-16 ) en el periodo comprendido entre el 23-12-13 y el 23- 12-14 (un año para atrás de la presentación de la demanda de impugnación del Convenio Colectivo) pero no así en el periodo 23-3-13 al 23-3-14, como erróneamente aprecia la sentencia recurrida que parte de la equivocación de que la demanda del proceso colectivo se formuló el 23-3-14 '.

En resumen, formulada la demanda de impugnación de Convenio el 23-12-2014, todas las pretensiones individuales referidas a la cuantía a percibir en vacaciones disfrutadas con posterioridad al 23-12-2013, no pueden considerarse prescritas, pero sí las anteriores al 23-12-2013.' Idéntica respuesta se debe dar en el presente caso, y como las vacaciones correspondientes al año 2013 fueron disfrutadas por el demandante en los periodos que se han reseñado en el ordinal sexto del relato fáctico -entre el 1 y 15 de abril y el 1 y el 16 de octubre-, antes del año inmediatamente anterior a la fecha en que se impugnó el Convenio colectivo el 23 de diciembre de 2014, debe entenderse prescrita la cantidad correspondiente al año 2013.



CUARTO. - En segundo término, denuncia la recurrente la infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo Nacional para las empresas de seguridad 2015-2016, en relación con el 38 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo, en esencia, que no cabe incluir en la reclamación por vacaciones los complementos aquí reclamados, y también la cuestión planteada ha sido resuelta por la citada sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2018 (Recurso: 141/2018 ) que literalmente recoge: 'DÉCIMO-
PRIMERO .-Y en lo concerniente a las razones de oposición de fondo que hace valer la empresa recurrente (Plus petición de los conceptos solicitados e infracción del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2015- 2016 en su art. 45 ) las mismas no se compadecen con la doctrina de esta Sección Primera resolviendo idéntica problemática de fondo en sus sentencias nº 862/2017, de 6-10-2017 , y nº 894/2017, de 20-10-2017 , pues aun cuando la SAN de 30-4-15 apreciara la falta de acción para impetrar la nulidad del Convenio 2012-2014 (al no estar vigente al momento de formularse la demanda) no afecta a la acción individual ejercitada por el trabajador, ya que si bien la no vigencia de la norma convencional impide analizar su adecuación al ordenamiento desde la perspectiva de la impugnación del convenio, ello no impide sea eficaz la acción individual promovida por el trabajador en relación a sus personales intereses, cual se deduce del art. 163.4 LRJS , dándose la circunstancia de que la redacción del artículo 45.2 del Convenio del Sector para 2012-2014 presenta la misma redacción que su homónimo del Convenio 2015-2016, contraviniendo el derecho a las vacaciones retribuidas a que hace mención el art. 7.1 de la Directiva 2003/2008 en la interpretación dada por el TJUE.

Una vez anulado el artículo 45.2 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad sería de aplicación la jurisprudencia tradicional sobre la retribución de las vacaciones que dimana tanto del Convenio 132 de la OIT cuanto del artículo 7 de la Directiva 2.033/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

DÉCIMO-

SEGUNDO .- El artículo 7.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) de 24 de junio de 1.970, sobre las vacaciones pagadas, que España ratificó mediante Instrumento de 30 de junio de 1.972, es muy claro: 'Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado '.

La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone en su artículo 7 que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, precisando en su apartado 2 que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.

El derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deben ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores ( STJUE 1-12-2005, C-14/2004 ). A destacar que el derecho a vacaciones retribuidas ha sido declarado reiteradamente como un principio del derecho social comunitario asociado a la garantía de seguridad y salud de los trabajadores y frente al que no es admisible ningún tipo de excepción, oponiéndose al artículo 7 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, una disposición nacional que permita, durante la vigencia del contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior ( STJUE de 6 de abril de 2006, C-124/2005 ).

El artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, reconoce a todo trabajador el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas, y ya antes la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961, estableció en su artículo 2.3 el derecho a las vacaciones anuales pagadas de cuatro semanas como mínimo. El Convenio 132 de la OIT, de aplicación a todas las personas empleadas por cuenta ajena, reconoce también el derecho a las vacaciones anuales pagadas, cuya finalidad es que el trabajador disponga de un tiempo de ocio y esparcimiento y descanse.

Con todo, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas no responde como finalidad exclusiva a la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, dado que ello supondría reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. De ahí que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003, nº 192/2003 , otorgue el amparo solicitado por un trabajador despedido por trabajar durante sus vacaciones para otra empresa, anulando la sentencia del Juzgado y Sala de suplicación que declararon su despido de procedente por transgresión de la buena fe contractual, pues resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho.

La Constitución de 1978 recoge de manera muy clara este derecho a las vacaciones en su artículo 40.2 al ordenar que ' los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados '.

Y el artículo 38.1 ET dispone para los trabajadores por cuenta ajena que el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso la duración sea inferior a treinta días naturales.

Es jurisprudencia reiterada la de que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede interpretarse de manera restrictiva ( STJUE de 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/08 ). En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido interpretando el artículo 7 de la Directiva 2003/88 en un sentido no restrictivo y favorable a los trabajadores, y así ha entendido que es contrario al Derecho de la Unión que se prive de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas a quien accede a la jubilación sin que haya podido disfrutar la totalidad de sus vacaciones, incluso cuando haya sido por estar de baja por enfermedad, lo que no impide, si se ha llegado a un acuerdo, que el empleado pueda sustituir esta compensación dejando de acudir a trabajar un tiempo anterior a la jubilación percibiendo su salario ( STJUE de 20 de julio de 2016C-341/15 , asunto Maschek ).

En esta misma línea de interpretación tuitiva del derecho a las vacaciones retribuidas la STJUE de 12 junio 2014, C-118/132, asunto Bollacke, enjuiciando el supuesto de un trabajador fallecido que tenía 140 días pendientes de disfrute de vacaciones, reclamando en su nombre la viuda, ha considerado que el derecho a una compensación económica de las vacaciones por extinción del contrato de trabajo no puede supeditarse a una solicitud previa del interesado. Es por ello contrario a la Directiva 2003/88 una normativa que disponga el derecho a las vacaciones anuales retribuidas se extingue sin dar derecho a una compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas, cuando la relación laboral llega a su fin por el fallecimiento del trabajador, lo que resulta indispensable para garantizar el efecto útil del derecho a las vacaciones anuales concedidas al trabajador en virtud de la citada Directiva.

En la STJUE de 30 de junio de 2016, C-178/15 , asunto Sobczyszyn , entendió en el caso de una trabajadora a la que se concedió por su empresario, del 28 de marzo al 18 de noviembre de 2011, un período de descanso por convalecencia para que siguiese un tratamiento pautado por un médico, y que reclamó tras el alta su derecho a disfrutar los días de vacaciones anuales adquiridos en 2011, de los que no había podido disponer debido a que coincidió con dicho descanso por convalecencia, que es posible reclamar el derecho al disfrute de esas vacaciones en un momento posterior dado que las finalidades del descanso por convalecencia y el de las vacaciones no son coincidentes, la recuperación de la salud en el primero y la concesión de un tiempo esparcimiento y ocio en el segundo.

Enjuiciando el supuesto de un trabajador cuyo salario contempla parte fija y otra variable (comisiones en función de resultados sobre las ventas en que interviene) la STJUE de 22 mayo 2014 , C-539/12 , asunto Lock contra British Gas , consideró que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base. Debiéndose concretar la parte del salario variable a abonar en vacaciones atendiendo a una media calculada en relación con un período representativo fijado por las respectivas legislaciones nacionales. En esta misma dirección se enmarca la STS, 4º, de 25 de enero de 2017, rec. 96/2016 .

Como regla general, puede estimarse, en línea con el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, que la paga de vacaciones corresponde a una retribución salarial de la misma cuantía, al menos, que la percibida por el trabajador en su jornada ordinaria de trabajo ( STS de 9 de junio de 2016, rec. 235/2015 ). El tradicional criterio jurisprudencial de que el convenio colectivo podía limitar válidamente los elementos salariales de la jornada ordinaria que habían de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la remuneración normal o media, siempre que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de derecho necesario, parece debe rectificarse por mor de la doctrina del TJUE ( STJUE 22-5-14, C- 539/12 ), de modo que si bien se permite a la negociación colectiva un comprensible grado de discrecionalidad, en ningún caso puede alcanzar la distorsión del concepto ' normal o media ' hasta el punto de hacerlo irreconocible ( STS 8 de junio de 2016, rec. 207/2015 ). Significar en este orden de cosas que fue declarado nulo el precepto del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad que excluía de la retribución de las vacaciones determinados complementos de puesto de trabajo. Algunos obedecían a circunstancias de la actividad empresarial, como el plus de radioscopia aeroportuaria, el de radioscopia básica o el plus de residencia en Ceuta o Melilla. Otros, sin embargo, obedecían al concreto trabajo realizado, de modo que si se realiza de forma habitual, deben incluirse por ser retribución ordinaria y solo si se realiza de manera puntual, se excluye. En ningún caso procede que, con carácter general, el convenio los excluya de la retribución de las vacaciones ( STS 15 septiembre 2016, rec. 258/2015 ).

En esta dirección se enmarca también la STSJ de Madrid de 27 de octubre de 2017, rec. 719/2017 , que analizando el caso de un trabajador de Correos y Telégrafos que prestaba sus servicios como operativo, agente de clasificación 2, en atención a su jornada laboral, y que percibió todos los meses complementos por ' horas sábado productividad ', ' horas festivos productividad ' y ' horas nocturnas productividad ', los cuales le eran abonados en el mes siguiente al de devengo, aunque la cuantía percibida por dichos conceptos no era fija, ya que su importe dependía de los días efectivamente trabajados en sábados, festivos o en horas nocturnas, consideró que al estar ante conceptos retributivos que se percibieron de forma habitual en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus vacaciones, siquiera en cuantía variable, procedía computar tales complementos para calcular el importe de la paga de vacaciones, incluso no previéndolo el Convenio de aplicación, solución la brindada por el TSJ de Madrid en la sentencia anotada pareja a la dada por el mismo Tribunal en sus sentencias de 21 de abril 2017, rec. 121/2017 , 23 de noviembre de 2016, rec. 666/2016 , 16 de noviembre de 2016, rec. 861/2016 , y 2 de noviembre de 2016, rec. 703/2016 , abordando la misma temática.

Respondiendo a la cuestión de si se puede aplazar y acumular el derecho a vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas cuando un empresario no permite su ejercicio por considerarlo trabajador autónomo no dependiente la STJUE de 29 de noviembre de 2017, C-214/16 , asunto Torcuato , ha llegado a la conclusión de que el artículo 7 de la Directiva 2003/88 no puede interpretarse en sentido restrictivo y concluye que son contrarias a derecho comunitario las disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, su derecho a vacaciones anuales retribuidas correspondientes a varios periodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones. En el supuesto de la sentencia anotada el Sr. Celso trabajó para su empresa en virtud de un ' contrato por cuenta propia únicamente a comisión ' (autónomo) entre el 1 de junio de 1999 y el 6 de octubre de 2012. Al concluir la relación laboral por jubilación, el Sr. Celso reclama a su empresario el pago de una compensación económica por sus vacaciones anuales, tanto las disfrutadas y no retribuidas, como las no disfrutadas correspondientes a la totalidad del periodo por el que trabajó para la empresa. El artículo 7 de la Directiva 2003, a juicio del Tribunal europeo, se opone a que el trabajador tenga que disfrutar de sus vacaciones antes de saber si tiene derecho a que estas se le retribuyan.

DÉCIMO-

TERCERO .- Resumiendo: tanto por aplicación directa del fallo de la SAN que declaró nulo el artículo 45.2 del CC aplicable, como por aplicación de los criterios consagrados en resoluciones tanto nacionales como supranacionales sobre la necesaria equiparación, en términos de salario, de la retribución a percibir durante los periodos de descanso vacacional, se alcanza la conclusión de que los complementos salariales de plus trabajo nocturno, plus fin de semana y festivos y plus responsable de equipo deben ser incluidos en la retribución salarial de los demandantes durante el periodo vacacional objeto de reclamación.' .

De acuerdo con lo esa doctrina la empresa deberá abonar el actor el importe de 90,77 euros en 2014 y 65,24 euros en 2015, estimando por ello en parte el recurso formulado y reduciéndose el importe que debe abonar la empresa demandada en esos términos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de fecha 20 de diciembre de 2017 , en sus autos 256/2017, seguidos a instancia de don Luis Pablo contra la recurrente, y revocamos en parte la sentencia de instancia, condenando a la empresa a abonar al actor la suma de 156,01 euros y el 10% de interés por mora.

Sin costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, lo que se hará efectivo una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0812-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0812-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.