Sentencia SOCIAL Nº 62/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3255/2018 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº3255/18 (A) Sentencia nº 62/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZDON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a nueve de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 62/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Aguadulce, contra la sentencia del Juzgado de
lo Social nº Siete de Sevilla, en sus autos núm 731/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA
ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pio , contra el Ayuntamiento de Aguadulce, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de mayo de 2018 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: -I El actor, Pio , ha venido prestando sus servicios por cuenta del demandado Ayuntamiento de Aguadulce, desde el 21 de junio de 2006, con la categoría de oficial de segunda electricista y salario de 57,17 € diarios.

-II Las partes han suscrito sucesivos 29 contratos para obra o servicio determinado, con la vigencia que se expresa en la demanda y con el contenido que consta en los folios 59 a 109 de los autos, lo cual se tiene aquí por reproducido.

-III Durante toda su relación laboral el actor ha venido realizado labores de electricista para el mantenimiento del alumbrado público y de manejo de la barredora y el tractor para recoger muebles de la vía pública.

-IV El demandado extinguió la relación laboral con el actor el 30 de junio de 2017 por finalización del contrato de trabajo, abonándole una indemnización de 948,66 €.

-V Se interpuso reclamación previa y demanda el 25 de julio de 2017.- -VI El actor ha sido de nuevo contratado por el demandado del 1 al 31 de marzo de 2018, con el mismo salario.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Ayuntamiento de Aguadulce, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el Ayuntamiento de Aguadulce, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido del actor, acordado el día 30 de junio de 2.017, por haber adquirido la condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento por aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, al prestar servicios para el mismo desde el 21 de junio de 2.006, mediante 29 contratos temporales.

El recurso va dirigido para que se declare la procedencia del cese, y subsidiariamente para que se le reduzca la antigüedad descontando aquellos contratos formalizados al amparo del Programa de Fomento del Empleo Agrario.

Para ello, en primer lugar por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho probado 2º a fin de que se relacionen los 29 contratos temporales suscritos por el actor con el Ayuntamiento demandado, distinguiendo dos períodos desde el 21 de junio de 2.006 hasta el 31-03-11, en los que suscribía contratos para obra o servicio determinado con el Ayuntamiento y desde el 3 de mayo de 2.011 a la fecha del cese en el Ayuntamiento el día 30 de junio de 2.017, en el que los contratos estaban subvencionados por el Programa de Fomento del Empleo Agrario, revisión que no podemos aceptar por ser innecesaria al remitirse este hecho a los sucesivos contratos obrantes en los folios 59 a 109 de los autos que se dan por reproducidos, técnica procesal que permite que la Sala valore estos contratos sin necesidad de que exista una referencia detallada en el relato fáctico.

La Sala igualmente debe rechazar la siguiente revisión, en la que solicita la adición al hecho probado 2º de un nuevo párrafo, en el que se declare que 'Durante toda su relación laboral el actor ha venido realizando labores de electricista para el mantenimiento del alumbrado público y manejo de barredora y tractor para recoger muebles en la vía pública que se corresponde con las diversas tareas en relación con los objetos especificados en cada uno de los contratos así como la categoría', revisión que no podemos admitir ya que además de ser intrascendente para modificar el sentido del fallo, se justifica en una valoración de la prueba testifical, medio probatorio que carece de efectos revisores, debiendo haber formulado las alegaciones sobre la parcialidad del testigo en la fase de conclusiones del acto del juicio y no en el recurso de suplicación.

La doctrina del Tribunal Supremo referente a la revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, es plenamente aplicable al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haber variado la redacción de este motivo de suplicación, y exige que el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 ); por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ' En el mismo sentido el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen ' de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que pretende', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia el Ayuntamiento de Aguadulce denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores y 2.2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y la inaplicación del artículo 12.2 del Real Decreto 939/1997, de 20 de junio, por el que se regula la afectación al Programa de Fomento del Empleo Agrario, de créditos para inversiones de las Administraciones Públicas en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Extremadura y Zonas Rurales Deprimidas.

Es cierto que esta Sala ha declarado entre otras en nuestra sentencia 723/2018 de 1 marzo (JUR 2018152781), que son válidos los contratos para obra o servicio determinado subvencionados por el Programa de Fomento del Empleo Agrario, sin que generen derechos a favor de los trabajadores mas que facilitarles al acceso al subsidio por desempleo agrario, declarando esta sentencia que 'la finalidad de estos Programas, el fomento del empleo entre desempleados agrarios, financiando proyectos concretos del demandado, no puede generarse ningún derecho de la actora, y menos a futuros llamamientos....

Igualmente podemos añadir que contratada la recurrente al amparo delPrograma de Fomento del Empleo Agrario, a través de ofertas de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal para obras financiadas con cargo a dicho programa, tampoco la modalidad de contratación utilizada, de contrato para obra o servicio determinado, justifica el carácter fraudulento de la contratación, al no existir una modalidad específica prevista para este tipo de contrataciones, disponiendo el artículo 12 del Real Decreto 939/1.997 , que regula las modalidades de contratos, que 'el contrato de trabajo se instrumentará por escrito en los modelos legalmente establecidos', por ello la modalidad de contrato para obra o servicio determinado es adecuada para efectuar este tipo de contrataciones, ya que no nos encontramos ni ante un supuesto de acumulación de tareas, ni ante un contrato de interinidad.'.

No obstante la validez de este tipo de contrataciones realizadas al amparo del Programa de Fomento del Empleo Agrario, no tiene influencia en este recurso, en el que el actor, adquirió la condición de trabajador indefinido no fijo con anterioridad al inicio de las contrataciones temporales subvencionadas por el Programa de Fomento del Empleo Agrario, ya que su primera contratación se produjo el 21 de junio de 2.006, cuando ya estaba en vigor la nueva redacción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, modificado por el artículo 12.2 de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre de mejora del crecimiento y del empleo, que entró en vigor conforme a su Disposición Transitoria 2ª el 15 de junio de 2.006, habiendo celebrado en los 30 meses siguientes a su contratación hasta el 21 de diciembre de 2.008 un total de 3 contratos temporales, en los que trabajó ininterrumpidamente para realizar tareas de oficial 2ª electricista, por lo que conforme a la normativa de aplicación, adquirió la condición de trabajador indefinido no fijo, condición que no puede ser dejada sin efecto por una contratación posterior, aunque sea válida, ni tampoco por la suspensión en 2.011 de la aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 marzo 2014 (RJ 20141676), en la que se declara que: 'una interpretación literal del inciso final del primer párrafo del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores que dice que, 'adquirirán la condición de trabajadores fijos' quienes presten sus servicios durante el tiempo que allí se establece antes, en virtud de contratos temporales. Esta terminología muestra que el derecho a la fijeza se adquiere cuando se reúnen los requisitos allí establecidos.Esta conclusión no la empece el artículo 5 del Real Decreto Ley 10/2011 porque lo que hace es suspender el curso del cómputo del tiempo necesario para adquirir el derecho y excluir de la posibilidad de ese cómputo el tiempo comprendido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012.

Esta conclusión la robustece, a falta de normas de derecho transitorio especiales, la disposición transitoria cuarta del Código Civil , aplicable con carácter supletorio, según jurisprudencia reiterada, que dispone que 'los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente', lo que comporta la subsistencia del derecho que ya se había adquirido cuando se publicó el Real Decreto Ley 10/2011, sin que se deba olvidar que las leyes no tienen efecto retroactivo cuando no disponen lo contrario ( artículo 2.3 del Código Civil ), irretroactividad que el artículo 9.3 de la Constitución impone para las normas restrictivas de los derechos ya adquiridos.', pronunciándose en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2.14 (RJ 2014/1676) y de 15 de julio de 2.016 (RJ 2016/4413).

Por lo expuesto, la posterior contratación del actor vinculado al Programa de Fomento del Empleo Agrario fue irregular, ya que el demandante ya había adquirido la condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Aguadulce, por lo que su cese por fin del contrato temporal es improcedente, debiendo computarse la antigüedad desde el primer contrato, ya que la doctrina de la unidad esencial del vínculo a efectos del cómputo de la antigüedad para cuantificar la indemnización por despido, se aplica tanto en los casos de sucesión de contratos temporales regulares como irregulares.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 (RJ 2009//1594) declarando que ' la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; 4 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -; 15 de noviembre de 2.007 -rcud 3344/06 -; y 17 de enero de 2.008 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Supremo 15 de noviembre de 2.000 -rcud 663/00 -; 18 de septiembre de 2.001 -rcud 4007/00 -; 27 de julio de 2.002 -rec.

2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; y 04 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -), porque el artículo 56.1.a) Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta - 'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 08 de marzo de 2.007 -rcud 175/04 -).'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.008 (RJ 2008/240), declara igualmente que ' la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.993 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.993 [R-2812/92 ]; 10 de abril de 1.995 [R-546/94 ]; 17 de enero de 1.996 [R-1848/95 ]; 22 de junio de 1.998 [R-3355/97 ]; 20 de diciembre de 1.999 '.

Conforme a esta doctrina fue acertada la sentencia de instancia al computar la antigüedad desde el primer contrato concertado con el Ayuntamiento demandado a efectos de cuantificar la indemnización sustitutoria de la readmisión en el caso de improcedencia del despido, con independencia de si la contratación en el marco del Programa de Fomento del Empleo Agrario fuera regular o irregular, como en este caso al ser el actor trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento demandado, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE AGUADULCE (SEVILLA), contra la sentencia dictada el día 2 de mayo de 2.008, en el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Pio , en impugnación de despido contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AGUADULCE (SEVILLA) y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AGUADULCE (SEVILLA) al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado/a impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.