Sentencia SOCIAL Nº 62/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 622/2020 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00062/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2020 0001863

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000622 /2020

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000622 /2020

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Eusebio

ABOGADO/A:ALVARO CALLE CARRANZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE BURGOS

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En BURGOS, a dos de febrero de dos mil veintidós.

Dª. MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 tras haber visto el presente PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 622/2020 a instancia de DON Eusebio en calidad de Secretario General de la FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEON, que comparece asistido del Letrado Sr. Álvaro Calle Carranza, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS, que comparece representado por el Letrado Don Mariano Huertas.

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente

SENTENCIAnº 62/22

Antecedentes

PRIMERO.-La FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEON presentó demanda en PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad de la base 3.1.1 de la citada convocatoria, declarando las mismas no conformes a derecho, para cubrir mediante promoción interna dos plazas vacantes de encargados pertenecientes a la plantilla de personal laboral del Servicio Municipalizado de Instalaciones Deportivas, publicadas en el BOP de 21-2-2020, declarando el derecho de todos los trabajadores de la administración local y más concretamente los que figuran como trabajadores del organismo CIF P0906100C para poder concursar al proceso de promoción interna, así como del personal fijo, indefinido y temporal y convoque la plaza de forma definitiva y de acuerdo al Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre del Estatuto básico del Empleado Público.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto del juicio con el resultado que obra en las actuaciones, acordando como diligencia final la aportación del expediente administrativo, y una vez formuladas las conclusiones por la partes, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- En fecha 21-2-2020 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos el acuerdo adoptado por el Consejo de administración del Servicio de Deportes del Ayuntamiento de Burgos de fecha 3-2-2020, dando lugar a la convocatoria y las bases que han de regular la provisión, mediante promoción interna, de dos plazas vacantes de encargados, por el sistema de concurso-oposición con el carácter de personal laboral fijo o indefinido no fijo, pertenecientes a la plantilla de personal laboral del Servicio Municipalizado de Deportes del Ayuntamiento de Burgos.

SEGUNDO.- Las bases de la citada la convocatoria, son las que figuran en el documento 1 del ramo de prueba de la actora, obrante en el acontecimiento 18 del expediente que se da por reproducido, que fueron impugnadas mediante la interposición, en fecha 4-6-2020, de un recurso de alzada.

TERCERO.- La base tercera 3.1.1 establece que ' Los aspirantes que participen en cualquiera de las convocatorias habrán de poseer los siguientes requisitos: ser auxiliares de instalaciones del Servicio Municipalizado de Deportes, siempre que sea trabajador fijo o indefinido no fijo'.

CUARTO.- El artículo 11 del Convenio Colectivo del servicio municipalizado de Deportes del Ayuntamiento de Burgos establece: ' Provisión de vacantes:

1. El procedimiento de cobertura de vacantes y ampliaciones de plantilla de personal laboral del SMIDR se ajustará a lo establecido en este capítulo.

2. La provisión de vacantes vendrá recogida en la oferta de empleo público que con periodicidad anual y con referencia al 31 de diciembre de cada año, el Ayuntamiento publicará en el BOP de Burgos.

3. No se ofertarán en turno libre aquellas plazas y puestos de trabajo de la plantilla del personal laboral del SMIDR que no hayan sido previamente objeto de concurso de traslados y promoción interna y resultas. De esta norma están excluidas las categorías de auxiliar de instalaciones y ordenanza y de forma imperativa, conforme a la legislación vigente, los puestos de trabajo ofertados para ser cubiertos mediante el sistema de libre designación'.

QUINTO.-El artículo 21 del Convenio Colectivo del personal laboral del Servicio Municipalizado de Instalaciones Deportivas, establece:

' 1. La Comisión Paritaria determinará las plazas que se oferten a promoción interna.

2. Para concurrir a esta promoción interna el trabajador fijo o con contrato de trabajo de carácter indefinido en situación de activo o en excedencia previa solicitud de reincorporación, habrá de acreditar la prestación de servicios efectivos como trabajador laboral del SMIDR en la categoría desde la que promociona durante un periodo mínimo de un año.

3. A los puestos que se oferten a promoción interna solo se podrá concurrir de acuerdo con el siguiente criterio, aquellos cuyo contenido laboral consista en el desempeño de funciones administrativas, podrá concurrir el personal del Servicio que desempeñe tareas administrativas, quedando el resto de funciones no administrativas sujetas al régimen de promoción entre el resto del personal.

4. En ningún caso podrán producirse ascensos de categoría profesional por el mero transcurso de un determinado tiempo de servicios prestados. La consolidación de cualquier categoría estará sometida a la previa superación del concurso- oposición.'

SEXTO.- La Disposición Adicional 15ª del Convenio Colectivo establece que 'Con la entrada en vigor del actual convenio colectivo, todo el personal, sea fijo, eventual o interino, que con relación jurídico laboral presta en la actualidad o preste en el futuro su trabajo en las instalaciones deportivas sin modificar dicha relación, quedará incorporado y adscrito a la plantilla de laborales del Ayuntamiento de Burgos.'

SEPTIMO.- El artículo 27.2 del Reglamento del Servicio Municipalizado de Deportes establece que ' De conformidad con lo acordado por la Comisión de Gobierno del Excelentísimo Ayuntamiento de Burgos, en la sesión celebrada el 2 de noviembre de 1995, corresponderá en todo caso, a la sección de personal del propio Ayuntamiento, la preparación y realización de todos los procesos selectivos que, conforme a las correspondientes ofertas de empleo público anuales, apruebe el Pleno de la Corporación, para la provisión de los puestos de trabajo vacantes existentes en la plantilla del Servicio.'

OCTAVO.-En fecha 25-8-2020 se presentó demanda solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad de la base 3.1.1 de la citada convocatoria, declarando las mismas no conformes a derecho, para cubrir mediante promoción interna dos plazas vacantes de encargados pertenecientes a la plantilla de personal laboral del Servicio Municipalizado de Instalaciones Deportivas, publicadas en el BOP de 21-2-2020, declarando el derecho de todos los trabajadores de la administración local y más concretamente los que figuran como trabajadores del organismo CIF P0906100C para poder concursar al proceso de promoción interna, así como del personal fijo, indefinido y temporal y convoque la plaza de forma definitiva y de acuerdo al Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre del Estatuto básico del Empleado Público.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han acreditado a través de la prueba documental obrante en autos.

SEGUNDO.- Se interesa en la demanda que se acuerde la nulidad de la base 3.1.1 de convocatoria publicada en fecha 21-2-2020 en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos, para cubrir mediante promoción interna, dos plazas vacantes de encargados, por el sistema de concurso-oposición con el carácter de personal laboral fijo o indefinido no fijo, pertenecientes a la plantilla de personal laboral del Servicio Municipalizado de Deportes del Ayuntamiento de Burgos, declarando la misma no conforme a derecho, declarando el derecho de todos los trabajadores de la administración local y más concretamente los que figuran como trabajadores del organismo CIF P0906100C para poder concursar al proceso de promoción interna, así como del personal fijo, indefinido y temporal y convoque la plaza de forma definitiva y de acuerdo al Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre del Estatuto básico del Empleado Público.

El AYUNTAMIENTO DE BURGOS se opone a las pretensiones de la demanda alegando que no se ha vulnerado el artículo 27.2 del Reglamento del Servicio Municipalizado de Deportes, toda vez que dicho precepto se refiere a las ofertas de empleo público, si bien en el caso de autos nos encontramos ante una promoción interna, por lo que la decisión ha sido tomada correctamente por el Consejo de administración.

Respecto a la base tercera de la convocatoria, señala que el artículo 21 del Convenio Colectivo se refiere a los trabajadores fijos y a los indefinidos no fijos para cubrir las plazas por promoción interna, pero que en ningún momento hace referencia a los trabajadores temporales o indefinidos, por lo que la convocatoria no vulnera dicho precepto del convenio, siendo un contrasentido promocionara puestos de trabajo fijo a trabajadores que ocupan temporalmente un puesto sin haber accedido al empleo público mediante un proceso de selección previo y sin tener la condición de indefinido no fijo.

Finalmente entiende que esta promoción interna afecta solo a los trabajadores del Servicio Municipalizado de Deportes y no al resto de personal del Ayuntamiento, al existir dos Convenios Colectivos plenamente diferenciados.

TERCERO.- Se cuestiona en primer lugar en la demanda, que la aprobación del acuerdo para la preparación y realización de los procesos selectivos se ha efectuado por un órgano incompetente, infringiendo lo previsto en el artículo 27.2 del Reglamento del Servicio Municipalizado de Deportes. No obstante, nos encontramos aquí ante la convocatoria de una promoción interna como se indica en las propias bases de la convocatoria, mientras que el artículo 27.2 del Reglamento se refiere a la convocatoria de los procesos selectivos conforme a las correspondientes ofertas de empleo público anuales.

En segundo lugar, se considera por la parte actora que se ha infringido el artículo 11 del Convenio Colectivo de aplicación puesto que antes de sacar a concurso las plazas de encargados, las deberían haber sacado previamente en un concurso de traslados, pero dicho precepto establece en su apartado tercero, que no se ofertarán en turno libre aquellas plazas y puestos de trabajo que no hayan sido previamente objeto de concurso de traslados y promoción interna y resultas, pero en el caso de autos, la convocatoria que nos ocupa, es para la cobertura de una plaza en promoción interna, no por el turno libre, de manera que no se aprecia que la entidad demandada haya infringido dicho precepto convencional.

Por lo que se refiere a la base tercera 3.3.1 de la convocatoria, establece como requisito para aspirar a la plaza ofertada, ser auxiliar de instalaciones del Servicio Municipalizado de Deportes, siempre que se trate de un trabajador fijo o indefinido no fijo.

En este punto sí que se infringe lo previsto en el artículo 21 del Convenio Colectivo de aplicación, que establece que para concurrir a la promoción interna, debe tratarse de trabajadores fijos o con contrato de trabajo de carácter indefinido, de manera que el Convenio incluye a los trabajadores indefinidos, a diferencia de lo que hace la base tercera de la convocatoria, que al referirse a trabajadores fijos o indefinidos no fijos, está excluyendo a las personas vinculadas con la entidad en virtud de un contrato de trabajo indefinido. Lo único que exige el convenio colectivo es tener la condición de fijo o indefinido y encontrarse en situación de activo o en excedencia previa solicitud de reincorporación, así como la prestación de servicios efectivos como trabajador laboral en la categoría desde la que promociona, durante un periodo mínimo de un año.

Por tanto, la base tercera de la convocatoria, al referirse exclusivamente a los trabajadores fijos o indefinidos no fijos, contraviene lo previsto en el artículo 21 del Convenio Colectivo de aplicación, por lo que debe declararse nula.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencia de 2-4-2018, en un supuesto perfectamente aplicable al caso de autos, aunque en dicha sentencia se establecía la posibilidad de los trabajadores indefinidos no fijos de participar en las convocatorias de promoción profesional, sobre la base de que el convenio aplicable no diferenciaba entre uno u otro tipo de trabajadores, siempre y cuando no se altere la condición que ostente cada trabajador al acceder a dicha plaza, de manera que el cambio de destino no puede transformar su naturaleza y convertirlo en fijo.

En consecuencia, aplicando dicha sentencia a sensu contrario, no hay motivo alguno para impedir que puedan acceder al concurso los trabajadores indefinidos al venir incluidos en el Convenio Colectivo.

CUARTO.- Lo mismo cabe predicar respecto a los trabajadores temporales, conforme a la doctrina sentada por la STS del 6-3-2019, en la que siguiendo el criterio sentado en la sentencia de 2-4-2018, en la que se permite el acceso a la promoción interna de los trabajadores indefinidos no fijos, hace lo propio respecto a los trabajadores temporales, de la que se hace eco la sentencia del TSJ de Andalucía de 14-10-2021, indicando lo siguiente:

'TERCERO.- Cuestión análoga a la aquí planteada ha ya sido resuelta en por esta Sala, mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de noviembre de 2020, que recoge la doctrina jurisprudencial establecida en la materia:

'Pues bien como mantiene el juzgador de instancia, ya se ha abordado esta cuestión en un caso muy similar, si bien respecto del personal laboral temporal de la Comunidad del Principado de Asturias, en la STS de 6/3/2019, recaída en el rco 8/2018 , donde expone a partir del cuarto lo siguiente:

'1.- Denuncia este último motivo infracción de los arts. 16 , 19 , 20 , 21 y 24 a 27 del EBEP ; arts. 49.bis.1 y de la Ley del Principado de Asturias 3/1985 de 26 de diciembre de ordenación de la Función Pública, reformada por Ley 5/2009, de 29 de diciembre, de la carrera profesional, y arts. 5.c , 8.2 , 11 y 12.1 del Decreto 37/2011, de 11 de mayo , de desarrollo de la misma; y, finalmente, del acuerdo de la Mesa General de Negociación de 5 de octubre de 2010, y arts. 14 , 23 y 103 CE . Como venimos anunciando, se trata de decidir si es conforme a derecho excluir a los contratados temporales de la administración del Principado de Asturias de la aplicación de la normativa sobre desarrollo de carrera profesional, cuando sin embargo se ha pactado un acuerdo colectivo su extensión al personal laboral fijo en iguales condiciones que a los funcionarios. Dicho de otra forma, si concurren razones objetivas que justifiquen ese desigual tratamiento del personal temporal respecto al fijo.

2. - El marco jurídico a tener en cuenta para la resolución de esta cuestión viene perfectamente resumido en el art. 15.6 ET cuando establece que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos'. Con carácter más general, esa protección del derecho a la igualdad viene consagrada en el art. 14 CE , y a la Directiva 1999/70, sobre empleos de duración determinada, que garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre esta misma materia en relación con los derechos de promoción profesional en la STS 2/4/2018, rec. 27/2017 , que, si bien ha recaído en un supuesto que afectaba a trabajadores indefinidos no fijos de la administración, aplica una doctrina que es perfectamente trasladable a los contratados temporales. Recordamos en dicha sentencia que el art. 15.6 ET parte del principio de equiparar los derechos de los trabajadores temporales e indefinidos - salvo en materia de extinción contractual que es ajena a este conflicto-, y de igual manera lo hace la Directiva 1999/70, que preconiza la igualdad de trato de ambos colectivos en las 'condiciones de trabajo'. Tras lo que razonamos que resulta contrario al art. 14 CE un tratamiento que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6).', de tal manera que no es admisible atribuir a estos últimos un estatuto jurídico que venga en considerarlos como los que tienen categoría de 'trabajadores de pleno derecho' en la empresa, en contraposición a la atribución a los temporales de un 'estatuto más limitado o incompleto', puesto que 'tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas' ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). De lo que concluimos 'que la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas'.

3.- La traslación de esa doctrina a una cuestión tan relevante como es la de la promoción y formación profesional en el trabajo, obliga a significar que uno de los derechos básicos de todo trabajador, ex art. 4.32.b ET , es el de su promoción y formación profesional en el trabajo, que en el ámbito de la función pública garantiza el art. 14.c) EBEP al disponer que los empleados públicos tiene derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación. Por lo que decimos en aquella sentencia que 'solo en la medida en que la participación en este tipo de procesos vulnere los referidos principios habría que excluir de ellos al colectivo afectado por el conflicto'. En el caso de autos lo que piden los trabajadores temporales es que se les apliquen las previsiones sobre promoción profesional pactadas en favor del personal laboral fijo en aquel acuerdo de la Mesa General de Negociación de 5 de octubre de 2010, y en los mismos términos. De igual forma que definitivamente concluimos en la precitada sentencia, no vemos inconveniente en admitir que el personal temporal de la administración pueda participar de los mismos derechos de promoción profesional que se reconocen mediante la negociación colectivo al personal fijo, en el bien entendido que el resultado de esa participación no puede suponer en ningún caso la alteración de la naturaleza jurídica temporal del contrato de trabajo. Sin que esta solución suponga ignorar las exigencias constitucionales (y legales) de acceso a los empleos públicos, y 'De ahí las cautelas que hemos venido introduciendo sobre imposibilidad de que la promoción interna se convierta en un modo de eliminar la sujeción del vínculo laboral a término', y dejando siempre a salvo 'las particularidades específicas en materia de extinción que inciden en esta figura contractual y aquellos otros aspectos en los que concurra una justificación objetiva del trato diferencial respecto de los trabajadores fijos' ( STS 2/4/2018, rec. 27/2017 ).

1.- La anterior doctrina ha quedado convalidada por la emanada del TJUE, en el Auto de 22/3/2018, C- 315/17, (asunto Pilar Centeno ). Declara el Tribunal de Justicia que resulta discriminatorio negar a los trabajadores temporales los mismos derechos al desarrollo de la carrera horizontal garantizados para el personal fijo, en un supuesto muy similar al presente, en el que igualmente se exigía un mínimo de 5 años de prestación de servicios para progresar de una a otra categoría profesional. Y lo hace en base a una serie de consideraciones que resultan de perfecta aplicación al supuesto de autos, y que podemos resumir de la siguiente forma: 1º) Las disposiciones contenidas en el Acuerdo Marco se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público. 2º) La participación en un sistema de carrera profesional y el complemento retributivo que se deriva de ella están incluidos en el concepto de 'condiciones de trabajo' en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, puesto que el criterio decisivo para determinar si una medida ostenta esa naturaleza es precisamente el del empleo, es decir, la relación de trabajo entre un trabajador y su empresario. 3º) El sistema de carrera horizontal tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y los conocimientos de su personal, reconocer y tener en cuenta la actividad previa y los méritos contraídos por el desempeño profesional del personal que se halla prestando servicio en ese momento. Todos estos elementos cumplen el criterio decisivo de conformar las condiciones de trabajo que rigen en la relación de empleo. 4º) Por consiguiente, una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco que excluyera de la definición del concepto de 'condiciones de trabajo' el derecho a participar en un sistema de carrera profesional de esa naturaleza y el complemento retributivo derivado de dicha participación, equivaldría a reducir el ámbito de aplicación de la protección contra las discriminaciones otorgada a los trabajadores con contrato de duración determinada. 5º) El hecho de que el complemento retributivo al que da lugar la participación en el sistema de carrera profesional tenga por objeto retribuir determinadas cualidades subjetivas desarrolladas por el trabajador en el desempeño de sus funciones a lo largo de los años confirma que este complemento está vinculado al puesto del trabajador. 6º) Aunque se admitiere que esa progresión estuviere ineludiblemente vinculada a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo, esta circunstancia no puede enervar la conclusión de que el sistema y el complemento mencionados presentan una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador. Y lo mismo cabe apreciar en cuanto al carácter voluntario de dicho sistema, al grado de dificultad que presenta la obtención del complemento derivado de él y a la naturaleza estatutaria de la relación de servicio entre la Administración y sus agentes. 2. - Tras exponer esas consideraciones, el Tribunal de Justicia constata en aquel asunto que existe una diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo, de una parte, y los contratados temporales, de otra, en la medida en que se excluye la participación de estos últimos en el sistema de carrera profesional. Pasa entonces a analizar si resulta comparable la situación de los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y la de los trabajadores fijos, con base al conjunto de factores que deben ser considerados a tal efecto, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, para afirma que 'no parece que las funciones de los funcionarios de carrera y las del personal laboral fijo difieran de las de los funcionarios interinos o requieran de mayor formación, cualificación o experiencia'. Y con base a ello concluye categóricamente que el único elemento diferencial relevante, en lo que se refiere al sistema de carrera profesional controvertido en el litigio principal, es la naturaleza temporal de la relación de servicio. Llegados a este punto, reitera la conocida doctrina que obliga entonces a la empleadora a acreditar la existencia de razones objetivas que justifiquen esa diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales, recordando que no puede residenciarse en el simple y solo hecho de que ese tratamiento diferencial se encuentre previsto por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo, y que por consiguiente, 'el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de las administraciones públicas no puede constituir una 'razón objetiva', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco'. Sobre este particular afirma que 'una diferencia de trato por lo que se refiere a las condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y trabajadores fijos no puede justificarse por un criterio que se refiere a la duración misma de la relación laboral de manera general y abstracta. Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco. En lugar de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo Marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada'. De lo que se desprende que 'el concepto de 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro'. En este extremo niega virtualidad jurídica a los argumentos de la empleadora que se centran en sostener que el sistema de carrera profesional está vinculado ineludiblemente a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo, porque de ninguna de sus características se desprende que no puedan cumplirse igualmente sus exigencias y requisitos por el personal temporal de larga duración. Sin que el procedimiento de selección para el acceso a la función pública resulte tampoco determinante, cuando resulta que los miembros del personal laboral fijo que cumplan los requisitos establecidos pueden también participar en ese sistema de carrera profesional, pese a que no estén sometidos al mismo procedimiento selectivo que los funcionarios. 3. - A la vista de todas esas circunstancias, acaba afirmando que los objetivos alegados no pueden justificar esa diferencia de trato, en lo que afecta a las condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y trabajadores fijos, basada en un criterio que se refiere únicamente a la duración misma de la relación laboral, de manera general y abstracta. Recuerda, por último, que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco es incondicional suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla frente al Estado ante un juez nacional, y termina fallando 'que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, que reserva la participación en el sistema de carrera profesional horizontal del personal administrativo y de servicios de la Universidad de Zaragoza y, en consecuencia, el derecho al complemento retributivo derivado de dicha participación, a los funcionarios de carrera y al personal laboral fijo, excluyendo, en particular, a los funcionarios interinos.'

(...). 1.- Todo lo dicho es perfectamente trasladable al caso de autos, en el que igualmente se plantea si es legítima la exclusión de los contratados temporales del sistema de carrera profesional horizontal que se aplica al personal funcionario y al personal fijo de la administración recurrente, y en el que la administración demandada invoca exactamente los mismos alegatos a los que da respuesta aquella resolución del Tribunal de Justicia. 2.- Como ya hemos destacado, el sistema de progresión profesional en litigio se sustenta en la exigencia de un determinado número de años de prestación de servicios en cada categoría para pasar a la de nivel superior, así como en la acreditación de ciertos méritos y habilidades conforme a los planes de evaluación del desempeño que puedan establecerse a estos efectos.De los argumentos del Tribunal de Justicia que acabamos de exponer ya se desprende que no hay razones objetivas que puedan justificar el diferente tratamiento aplicado al personal fijo y a los contratados temporales que reúnan el número de años necesarios para progresar en las categorías profesionales, ni podemos apreciar obstáculo alguno para que les resulte aplicables esos mismos planes de evaluación del desempeño.

El sometimiento a un proceso selectivo para el acceso al empleo público que invoca la recurrente como hecho diferencial que justifica la desigualdad de trato, podría esgrimirse respecto a los funcionarios, pero no en relación con el personal laboral fijo, que en ese concreto aspecto no debería de regirse por normas diferentes a los de los contratados temporales, tal y como se evidencia en el caso de autos en el que ninguna prueba se ofrece de que se hubiere aplicado un distinto sistema de contratación de unos y otros. Y si se ha permitido al personal fijo el acceso al sistema de progresión profesional, no puede negarse a los contratados temporales con base a una circunstancia que no constituye un elemento distintivo que objetivamente justifique ese diferente tratamiento.

Decae por sus propios términos la afirmación de que el personal temporal carece de carrera profesional porque su contratación obedece a razones de carácter coyuntural y de urgencia. La carrera horizontal se condiciona a un determinado periodo de prestación de servicios, que podrá o no alcanzarse igualmente por el personal temporal en razón a la extensa duración de las relaciones de trabajo temporales que dan derecho al ascenso a la progresión en la categoría. Y puesto que deberán de reunir el mismo periodo de prestación que los trabajadores fijos para beneficiarse de la carrera horizontal, ese elemento no constituye un dato objetivo que pueda justificar un diferente tratamiento. 3.- Tampoco justifica la desigualdad de trato el hecho de que la carrera profesional pueda incidir en la movilidad funcional de los trabajadores.

En nuestra sentencia de 2/4/2018, rec. 27/2017 a la que ya hemos hecho referencia, admitimos la posibilidad de los trabajadores indefinidos no fijos puedan aspirar a otros puestos de trabajo como consecuencia de esa promoción profesional, y lo mismo cabe decir respecto al personal temporal, sin que ello suponga en ningún caso alterar la naturaleza temporal del vínculo.La promoción económica, con el acceso al derecho a devengar los complementos salariales anudados al desarrollo de la carrera horizontal, es sin duda la consecuencia más elemental de esa equiparación, la más fácil de visualizar desde la perspectiva jurídica del derecho a la igualdad de trato entre trabajadores fijos y temporales, y la que menos reparo puede ofrecer a la hora de garantizar la efectividad igualdad de ambos colectivos.Y con base en ello no es difícil sostener que carece de cualquier justificación objetiva el reconocimiento al personal fijo del derecho a percibir ese complemento económico, derivado de la progresión de categoría por el desempeño del mismo puesto de trabajo durante 5, 6, 8 o 10 años - conforme está previsto en la Ley 3/1985, de 26 de diciembre del Principado de Asturias en los términos que ya hemos transcrito-, para negarlo en cambio a los trabajadores temporales que acrediten esas mismas condiciones de antigüedad en el puesto de trabajo y en iguales condiciones que las del personal fijo. En lo que hemos de afirmar, contra lo invocado por la recurrente, que las condiciones exigibles para la percepción de determinados complementos salariales en función del grado de interés, iniciativa o esfuerzo en el desempeño del trabajo y el rendimiento obtenido, no es una causa objetiva que pudiere justificar la desigualdad de trato, porque no vemos obstáculo para que puedan aplicarse en igualdad de condiciones al personal laboral fijo y al contratado temporal 4. - Bien dice la empresa que esas consecuencias puramente económicas no son las únicas que se desprende de la progresión que supone la carrera profesional horizontal, y puede haber otras que por su naturaleza resulten de más difícil encaje para los trabajadores temporales. Argumento que no es obstáculo para estimar la pretensión ejercitada en la demanda de conflicto colectivo, con lo que no resulta incompatible la hipotética posibilidad de que en un eventual supuesto pudiere concurrir una causa objetiva que justificase excluir a los trabajadores temporales de determinados efectos jurídicos derivados de la promoción profesional, que por su singularidad y naturaleza jurídica únicamente pudieren resultar de aplicación a los trabajadores fijos, y por más que en el presente caso no se ha sacado a colación ninguna concreta situación jurídica en la que pudiere concurrir esa circunstancia. Para finalizar, no son atendibles los argumentos del recurso que invocan la doctrina de la Sala III de este Tribunal Supremo que ha venido en admitir la desigualdad de trato entre funcionarios de carrera y personal interino -concretamente, entre jueces de carrera y sustitutos- porque lo que en el presente litigio se plantea es la injustificada desigualdad entre el personal laboral fijo y los contratados temporales de la administración, lo que excluye cualquier consideración sobre el específico sistema de acceso a la función pública exigido como requisito ineludible para ostentar la condición de funcionario de carrera en lo que se sustenta aquella doctrina.'

En definitiva el TS reitera el criterio plasmado en la STS de 2/4/18 R. 27/17 , acerca que no existen razones objetivas que justifiquen el trato diferenciado de los trabajadores temporales con respecto al personal fijo en cuanto a la progresión en las categorías profesionales y a la percepción de los complementos salariales derivados de tal progresión. Tal criterio, ya recogido en la sentencia de la Sala IV antes citada, se plasma también por el auto del TJUE de 22/3/18 C-315/17 , que establece que resulta discriminatoria la desigualdad de trato en el desarrollo de la carrera profesional de los trabajadores temporales con respecto al personal fijo'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, cabe declarar la nulidad de la base tercera de la convocatoria en el sentido de que se debe permitir el acceso a la promoción interna no solo a los trabajadores fijos o indefinidos no fijos, sino también a los trabajadores indefinidos y a los temporales, sin que ello suponga en ningún caso, alterar la naturaleza temporal del vínculo.

QUINTO.- Finalmente se impugna la base tercera 3.3.1 de la convocatoria, que establece como requisito para aspirar a la plaza ofertada, ser auxiliar de instalaciones del Servicio Municipalizado de Deportes, entendiendo la parte actora que se debe permitir el acceso al concurso a todos los trabajadores del Ayuntamiento, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 15ª del Convenio Colectivo del Servicio Municipalizado de Deportes, que establece que 'Con la entrada en vigor del actual convenio colectivo todo el personal, sea fijo, eventual o interino, que con relación jurídico laboral presta en la actualidad o preste en el futuro su trabajo en las instalaciones deportivas sin modificar dicha relación, quedará incorporado y adscrito a la plantilla de laborales del Ayuntamiento de Burgos.'

Independientemente de que esta Disposición prevea que el personal adscrito al Servicio Municipalizado de Deportes quedará incorporado a la plantilla de laborales del Ayuntamiento de Burgos, debemos tener en cuenta que este Colectivo tiene un Convenio propio que sigue en vigor y es distinto al Convenio Colectivo que se aplica al resto de personal laboral del Ayuntamiento de Burgos.

Conforme prevé el artículo 2, este Convenio se aplica exclusivamente a las personas que presten servicios en el Servicio Municipalizado de Instalaciones Deportivas y de Recreo del Ayuntamiento de Burgos y no al resto de personal laboral adscrito a dicha entidad, que no forme parte de dicho servicio, los cuales disponen de su propio Convenio.

El capítulo V del Convenio fija el sistema para la provisión de vacantes y ampliaciones de la plantilla, cuyo artículo 11 lo limita al personal adscrito al citado servicio. Lo mismo ocurre con el artículo 13 relativo al concurso de traslados, que también se reserva para este personal, como no puede ser de otra manera, puesto que este Convenio Colectivo tiene un ámbito de aplicación muy concreto.

Debemos tener en cuenta que el artículo 19.2 del EBEP establece que 'La carrera profesional y la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos.'

En consecuencia, la base de la convocatoria no infringe lo previsto en el Convenio Colectivo al exigir que para concurrir a la promoción interna debe tratarse de personal adscrito al Servicio Municipalizado de Deportes. Por negociación colectiva se acordó la aplicación de un convenio colectivo propio para el personal del Servicio Municipalizado de Deportes, diferente al que se aplica al resto del personal laboral del Ayuntamiento, con su propio sistema de provisión de vacantes.

Por lo expuesto, procede ser desestimada esta pretensión de la demanda. De lo contrario, carecería de sentido mantener dos convenios colectivos distintos dentro del Ayuntamiento de Burgos, habiendo sido esa la voluntad de las partes que negociaron el Convenio.

En atención a lo expuesto, procede la estimación parcial de la demanda, declarando la nulidad de la base tercera de la convocatoria en los términos expuestos.

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE en su pretensión subsidiaria, la demanda presentada por la FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEON contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS, declaro la nulidad de la base tercera de la convocatoria publicada en el BOP de 21 de febrero de 2020, declarando el derecho del personal indefinido y temporal que presten servicios en el Servicio Municipalizado de Instalaciones Deportivas y de Recreo del Ayuntamiento de Burgos, para poder concursar al proceso de promoción interna.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0622.20.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.