Sentencia Social Nº 620/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 677/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00620/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100746, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000677 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Miguel Ángel

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000636

/2005

SENTENCIA Nº: 620/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a nueve de Febrero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000677 /2006, formalizado por el Graduado Social JOSE EMILIO MARTINEZ-FARIZA CONDE, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000636 /2005, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente al INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El actor, nacido el 21 de enero de 1958 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de Oficial de almacén, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común en el año 2003 en base a una intervención en mayo de 2001 de hernia discal lumbar L4-L5; padece una lumbalgia mecánica con moderad limitación lumbar sin evidencia de clínica de radiculopatía y sintomatología depresivo- ansiosa reactiva leve-moderada; en la exploración efectuada en su día presentaba un estado depresivo, marcha sin claudicación, limitación en los últimos grados de flexión y sobre todo en la extensión por dolor lumbar, distancia dedos-suelo de 35 cm, pérdida de los últimos grados de roto/inclinaciones, lassegue (-) bilateral.

2º- Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 28 de marzo de 2005, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 23 de junio; la demanda se interpuso el 26 de julio.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe el 17 de Marzo de 2005.

4º- Fue intervenido en el año 2001 de hernia discal L4-L5; presenta incipiente Lumboartrosis y síndrome depresivo reactivo; en resonancia magnética se objetiva fibrosis de la zona intervenida, cambios postquirúrgicos y artrosis facetaria; en la exploración la facies es inexpresiva, moderada ansiedad, discurso fluido, coherente y espontáneo sin trastornos sensoperceptivos ni rasgos de psicosis; marcha claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo, una bastón, marcada rigidez del raquis en todos los arcos de movimiento por dolor; sigue tratamiento en el centro de salud mental desde enero de 2003 y en la Unidad del dolor; tiene contraindicadas las sobrecargas del raquis lumbar.

5º- La base reguladora mensual es de 1038,89 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por el actor en la que solicitaba la declaración de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación del grado de total reconocido en 2003, es recurrida en Suplicación por la representación letrada del interesado con base, tanto en el apartado b) del articulo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral - pretende revisar el hecho probado cuarto de la resolución judicial combatida para el que propone la redacción que detalla en su escrito de recurso y basa esta petición en los documentos unidos en los folios 125 y 130 de los autos.

Respecto de aquel motivo, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191,b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa. En efecto, ninguno de aquellos documentos puede servir de base a la modificación pretendida; el primero porque tiene un contenido ilegible y el segundo por tratarse de una mera copia sin cotejar con su original ni contar con firma de quien se haga responsable de su contenido. Por otra parte, falta, cuando menos, el requisito detallado en el apartado B habida cuenta que los documentos citados no evidencian el error que se denuncia.

A ello cabe añadir que en los casos en los que concurren informes contradictorios, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador "a quo" en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia.

En definitiva, los documentos en los que se apoya la revisión de hechos probados ya figuran valorados convenientemente por la Magistrada, no siendo viable primar la interesada interpretación que de los mismos efectúa la parte al prevalecer aquella valoración.

SEGUNDO.- Con cobertura procesal en el articulo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción del artículo 137 .5 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el antedicho precepto de la Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Es doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que - aun con aptitudes para alguna actividad - no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral debiendo valorarse, más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Por otro lado, en el artículo 143.2 del mismo texto legal se recoge la posibilidad de revisar por agravación el grado de incapacidad previamente reconocido para lo cual se exige, no solo una comparación entre la situación patológica actual y la anterior que muestre la existencia de una agravación, sino también que como consecuencia de ésta el trabajador reúna los requisitos para el nuevo grado de incapacidad que postula.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el anterior estado del demandante que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y su situación patológica actual y la comparación entre ambas pone de manifiesto que el cuadro del actor ha sufrido una alteración trascendente susceptible de anular su capacidad laboral residual.

Así por un lado, las dolencias que afectan a la zona lumbar y le hicieron acreedor de la incapacidad permanente total han experimentado un empeoramiento considerable que se deduce de la necesidad de tratamiento paliativo continuo por la Unidad del Dolor desde octubre de 2004 dato que, ya por sí solo, justifica sobradamente el superior grado de incapacidad derivado de aquella contingencia máxime teniendo en cuenta que el propio facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades señala la cronicidad de la patología que contraindica sobrecargas mecánicas del raquis lumbar. Pero es que además, el síndrome depresivo reactivo que viene siendo tratado en los Servicios de Salud Mental desde enero de 2003 no experimenta mejoría significativa pese a las dosis moderadas de psicofármacos manteniendo alteración del estado de ánimo y ansiedad claramente condicionados por su clínica de dolor crónico.

En atención a lo expuesto, entiende esta Sala que concurren las infracciones denunciadas lo que determina la estimación del recurso de suplicación declarando que el demandante está afectado del grado de incapacidad permanente absoluta derivado de la contingencia de enfermedad común por agravación del de incapacidad permanente total inicialmente reconocido.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel frente a la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Oviedo , en proceso sustanciado a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que el demandante está afectado de incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común por agravación del grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido con derecho a percibir las correspondientes prestaciones en cuantía del 100% de la base reguladora de 1038,89 euros al mes con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento y efectos económicos desde el 29 de marzo de 2005. Condenamos al demandado a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.