Sentencia Social Nº 620/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3760/2007 de 19 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00620/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103410, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003760 /2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Julián

Recurrido/s: Magdalena

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000391 /2007

SENTENCIA Nº: 620/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diecinueve de marzo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la

Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 3760/2007, formalizado por el Letrado LUIS DEL RIEGO ALONSO, en nombre y

representación de Julián , contra la sentencia de fecha siete de setiembre de dos mil

siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 391/2007, seguidos a instancia de

Magdalena frente a Julián , MINISTERIO FISCAL, en reclamación

de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones

habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de setiembre de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º. - La actora, Dª Magdalena, prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de La Empresa RAFAEL IGNACIO APAOLAZA FERNANDEZ en virtud de contrato de trabajo indefinidido a jornada parcial suscrito en fecha de 16 de marzo de 2000 entre la actora y demandada, con la categoría profesional de dependienta, con centro de trabajo en Oviedo, percibiendo un salario en computo anual de 2.809,80 €. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Comercio del Principado de Asturias.

2º. - La actora recibe carta fechada de 14 de diciembre de 2006 con el siguiente sentido literal:

"Muy Sra. mía:

Por la presente le comunico que , al amparo del articulo 49,1G del Estatuto de los Trabajadores, a partir del próximo día 31 de diciembre de 2006 quedará extinguido el contrato de trabajo que tiene usted suscrito con esta empresa, debido a la imposibilidad e incapacidad que me afecta para continuar la actividad empresarial que vengo ejerciendo.

Asimismo pongo en su conocimiento que no se producirá continuidad de la actividad empresarial por ninguna de las personas que tiene capacidad para llevarla a efecto, ni por terceras personas físicas o jurídicas.

Le informo finalmente de que tiene a su disposición la indemnización de un mes de salario fijada legalmente así como la liquidación de las cuantías pendientes de pago.".

3º. - Formulada demanda de despido improcedente y turnada en el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo Autos 76/07 se dictó sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil siete declarando la improcedencia del despido condenando a la demanda a la readmisión a su puesto de trabajo o alternativamente y a su elección a que le indemnice con la cantidad total de 2.364,67 € con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido debiendo ejercitarse la opción el plazo de cinco días a contar desde la notificación.

4º.- La Empresa RAFAEL IGNACIO APAOLAZA FERNANDEZ optó por la readmisión de la trabajadora mediante escrito fechado el día 28 de mayo de 2007 y presentado en el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo. En Providencia de fecha treinta de mayo de dos mil siete por ese Juzgado se tuvo por efectuada en tiempo y forma la opción de la parte a favor de la readmisión de la trabajadora.

5º. - La actora recibe carta fechada el día 1 de junio de 2007 con el siguiente sentido literal:

"Muy Sra mía:

Conforme a lo establecido en el Art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 51,1 de dicho texto legal, la empresa RIAF ha optado por extinguir la relación laboral que mantenía con Vd. como consecuencia de la no continuidad del negocio , por haberme sido reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una situación de Incapacidad Permanente absoluta y como consecuencia igualmente de una grave disminución de mis capacidades tanto físicas como psíquicas que me impiden regir la empresa absolutamente. Lamento por ello tener que comunicarle mi decisión de reiterarme totalmente de mis actividades profesionales y, no habiendo previsto, ni existiendo, continuador alguno para las mismas, he resuelto cerrar el negocio.

En consecuencia, y al amparo de lo dispuesto en el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , le notifico que, doy por extinguido por causas objetivas el conato de trabajo que nos unía con fecha de efectos e el 1 de julio de 2007.

Dispone Vd. de seis horas semanales de licencia para la búsqueda de nuevo empleo. Asimismo y con el ánimo de apoyarle, y teniendo en cuenta la actividad de la empresa esta cesada al díada hoy, el resto de horas por cubrir se le ofrecemos como parte del periodo de vacaciones que le quedan pendientes de disfrutar. El resto de horas sobrante, la empresa se las conoce para que las ocupe en lo que crea conveniente. Evidentemente le serán remuneradas.

Por último, le informe que a tenor del Art. 33.8 del ET la indemnización que le corresponde asciende a 5.087 ,40 €. La Empresa le abonará el 60% de la misma, 3.052,44 €, debiendo Vd. reclamar al fondo de Garantía Salarial el 40% restante. Par su cobro póngase en contacto con mi abogado, Luís Del Riego Alonso, Avda de Galicia nº 40 -4º C de Oviedo Telf. 985-965463.

Sin otro particular le saluda atentamente.".

6º.- La actora recibe por burofax recibe carta fechada el día 26 de junio de 2007 con el siguiente sentido literal:

"Muy Sra mía:

Por la presente le reiteramos la puesta a disposición de la indemnización legalmente procedente de 689,40 Euros relativa a la extinción de la relación laboral, ofrecimiento que ya se le había hecho mediante carta notificada el día 1 de junio de 2007. Igualmente tiene a su disposición el importe de las nóminas pendientes asta la fecha de la presente y el correspondiente finiquito.

Dado que no hemos teniendo noticias suyas respecto a la puesta a disposición de la indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas, le ruego que entre en contacto con mi abogado D. Luis del Riesgo Alonso, con bufete en la Avda de Galicia nº 40 -4º C de Oviedo, Tef 607 659399 y 985-965463 y le indique la forma de pago que prefiera a efectos de abonarle las distintas cantidades pendientes de manera inmediata.".

7º. -D. Julián se encuentra dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en los siguientes epígrafes: 651.comercio menor de productos textiles para el hogar desde el día 1 de enero de 1994. 651.2 Comercio Menor de prendas de vestir y tocado desde el día 1 de enero de 1994. 653.3 Comercio menor de articulado de menaje, ferretería y adornos desde el día 2 de marzo de 1992. 659.5 Comercio menor de artículos de joyería, relojería y bisutería desde el día 1 de enero de 1994 . Desde el año 1998 presenta trimestralmente el documento de ingreso modelo 110 ante la Agencia Tributaria, siendo el último presentado el del primer trimestre del año 2007.

8º.- En Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de mayo de 1999 D. Julián fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta con el siguiente diagnóstico: Diabetes mellitas tipo II de larga evolución, insulina dependiente desde el año 1992 con retino y Arteriopatía diabéticas. Accidente cardiovascular hemisférico izquierdo con hemiparesia derecha en noviembre de 1998.Secuelas: Hemiparesia derecha con BM braquial proximal 3-/5 distal 2/5, cura global A 4-/5. Disartris ligera.

9º.- A fecha de 22 de febrero de 2006 D. Julián presenta los siguientes diagnósticos: Diabetes mellitus. Infartos lacunares cerebrales. Hemorragia Subdural. Retinopatía diabética. Ulcus gástrico. Presenta una situación de inmovilidad secundaria a su patología cerebral como vida cama sillón, y alteraciones secundarias a su estado como ulceras infecciones bronquiales y urinarias frecuentes. Así mismo presenta un deterioro cognitivo que le dificulta de forma importante la relación con el entorno. Requiere cuidados y atención personal las 24 horas para las actividades de la vida diaria así como atención de sanitaria frecuente.

10º.- Por el Juzgado de Pola de Lena nº 1 se dicta auto de fecha de veintiocho de marzo de los mil seis en procedimiento de división de Herencia 136/2004 en el que se nombra Administrador del negocio de venta de artículos de regalo RIAF ubicado en el local comercial sito en la Calle Rafael Gallego Sainz nº 17 de Oviedo incluido en el inventario de la causante María Purificación a D. Gabriel 11º. - La actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha de 6 de junio de 2007, celebrándose el acto el día el día 20 de junio de 2007, con el resultado de intentado y sin efecto. Con fecha de 26 de junio de 2.007 se formula la presente demanda.

12º.- La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia de fecha 7/09/07 , estimando la pretensión principal de la demanda deducida por la actora, que declaró la nulidad del despido de que fue objeto por la empresa demandada, Julián, a la que condenó a la readmisión de aquella en las condiciones que regían antes de producirse el despido y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia a razón de un salario de 2809,80 euros en cómputo anual, se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada, articulando en su recurso interpuesto, que ha sido impugnado por la actora, dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- El motivo formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -con cierto confusionismo inicial en su exposición pues en principio se habla de la revisión del hecho probado tercero y adición de un nuevo hecho undécimo, entre el décimo y undécimo de la sentencia impugnada-, va encaminado ciertamente a obtener la revisión del hecho probado noveno así como a la incorporación al relato de un nuevo hecho probado undécimo, modificando la numeración de los dos siguientes de la sentencia.

En cuanto al hecho probado noveno, propone la empresa recurrente su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso al que nos remitimos dándolo por reproducido, y que en realidad, resumidamente, viene a consistir en la adición a dicho ordinal de un nuevo párrafo final en el que se diga: "Estas dolencias impiden de la manera más mínima regir y organizar su negocio a D. Julián". Apoya su pretensión en los informes médicos incorporados a los folios 89 a 92 de los autos, del Centro de Salud y de un médico particular.

Para el nuevo hecho undécimo cuya adición interesa con dicho ordinal se propone el siguiente contenido: "Debido a la ausencia de persona que dirigiese el negocio, provocada por la imposibilidad de llevarla a cabo por D. Julián y a las pérdidas económicas que tal situación engendraba (acrecentadas por la falta de liquidez de D. Julián, debido al proceso de testamentaría pendiente en el Juzgado de Primera Instancia de Lena) así como a la ausencia de toda persona que continuase con la explotación, la empresa cesó su actividad a finales del 2005, habiendo reabierto durante dos meses a finales de 2006 exclusivamente para recoger y canjear los cupones de la empresa que había en circulación y para comenzar las labores de liquidación del negocio, cerrando definitivamente a finales de 2006". En apoyo de tal pretensión revisora se invoca por la parte recurrente la documental que cita como obrante a los folios 89 a 92, 93 a 99, y 117 a 144, haciendo referencia también a la declaración (ineficaz a efectos revisorios) en el acto del juicio del Sr. Gabriel.

Se hace preciso recordar que la prosperabilidad de tal motivo de revisión fáctica exige: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales asertos, han de rechazarse las pretendidas modificaciones del relato fáctico. Por un lado, en relación a la modificación del hecho noveno, se pretende la incorporación al mismo de lo que no deja de ser una valoración y conclusión, cuyo acomodo no puede tener cabida dentro del relato de hechos probados, a lo que se añadiría que en todo caso el contenido propuesto resulta totalmente irrelevante para la resolución del recurso. Por otro lado y en cuanto a la adición pretendida de un nuevo hecho, se apoya tal pretensión en documentos que, además de carecer de idoneidad a los fines revisorios pretendidos, no permiten alcanzar de forma concluyente y sin necesidad de llevar a cabo conjeturas, suposiciones y razonamientos más o menos lógicos, lo expuesto en el hecho cuya adición se pretende.

Todo ello determina que haya de mantenerse el relato fáctico, si bien cabe atender a la rectificación del último párrafo del hecho probado quinto interesada por la empresa recurrente en el enumerado por ella como tercer motivo del recurso, -aunque no haya sido formulado el mismo por el cauce adecuado del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -, toda vez que de la propia carta de despido obrante en los autos, -y cuyo contenido literal es el que erróneamente se transcribe por la Magistrada en el ordinal quinto-, resulta que el último párrafo de la misma es del tenor literal que a continuación se indica, y no del que, como se ha indicado, erróneamente aparece transcrito en la sentencia recurrida, y que por lo tanto ha de quedar rectificado sustituyéndolo con el siguiente texto: "Por último, le informo que a tenor del art. 33.8 del E.T ., la indemnización que le corresponde asciende a 1149 euros. La empresa abonará el 60% de la misma, debiendo Ud. reclamar al FOGASA el 40% restante. Para su cobro póngase en contacto con mi abogado, Luis del Riego Alonso, Av. De Galicia, nº 40-4º-C, de Oviedo. Tel. 985-965463."

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, que se formula por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción, por inaplicación de los artículos 51.1, 52.c, 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como la infracción del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que se refiere, y en la que incluye, haciendo expresamente referencia a su contenido, a sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que realmente no constituyen jurisprudencia ya que por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo (artículo 1.6 del Código Civil ), y limitándose en cuanto a las dos procedentes de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a su mera cita.

Según resulta del propio relato fáctico de la sentencia de instancia son hechos a tener en cuenta los siguientes: 1) a la actora demandante la empresa el 14 de diciembre de 2006 le comunicó que a partir del 31 de dicho mes su contrato de trabajo quedaría extinguido por imposibilidad e incapacidad que afecta el empresario para continuar la actividad empresarial que venía ejerciendo; 2) la actora formuló demanda por despido dictándose sentencia el 17 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo que declaró la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración; 3) habiendo optado la empresa por la readmisión de la trabajadora mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2007 con indicación de que la readmisión se produciría el 1 de junio siguiente; 4) la actora recibe el mismo día 1 de junio de 2007 nueva carta de despido, en la que se le comunica que con efectos del 1 de julio de 2007 el contrato de trabajo quedaría extinguido al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 y como consecuencia de la no continuidad del negocio, debido a la grave disminución de sus capacidades físicas y psíquicas que le impiden regir la empresa, habiendo resuelto cerrar el negocio; en la carta la empresa informa a la trabajadora que la indemnización que le corresponde asciende a 1.149 euros, y que la empresa le abonaría el 60% para cuyo cobro le dice que se ponga en contacto con el abogado de la empresa que señala.

La sentencia de instancia viene a declarar la nulidad del despido de la actora operado al amparo del apartado 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, no por la inexistencia de la causa alegada, sino por el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 53 del mismo Estatuto para el despido objetivo, y en concreto, el de poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización de veinte días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, considerando que no se ha dado cumplimiento a tal requisito en el supuesto de autos, ya que la puesta a disposición no consiste en un simple ofrecimiento informativo de la indemnización que el trabajador pueda percibir o en la comunicación al trabajador de que puede percibir la indemnización mediante trámites o gestiones como pudieran ser las de "ponerse en contacto con el abogado", sino que consiste en una entrega material e inmediata de la indemnización sin sujeción a trámite ni condición alguna, de manera que en todo momento exista una disponibilidad de la suma ofrecida, lo que considera no se ha cumplido con la mera referencia en la carta al importe de la indemnización y con indicar que para su cobro debía ponerse en contacto con el Letrado.

No puede sino confirmarse la calificación como nulo del despido efectuado en la instancia, sin que la sentencia dictada haya incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas. En efecto no puede entenderse, partiendo de los hechos constatados en la sentencia de instancia, que la empresa haya dado cumplimiento al requisito de la puesta a disposición simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de la indemnización correspondiente y prevista para el despido objetivo. En este punto, la doctrina unificada (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1998, 23 de abril de 2001 y 25 de enero de 2005 ) ha venido sosteniendo que "la ausencia de la simultaneidad entre la entrega al trabajador de la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la letra b) del número 1 del artículo 53 ET y que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 de esa misma norma, esto es, la nulidad del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado" así como (sentencias de 23 de abril de 2001, 26 de julio y 13 de octubre de 2005 ) "que el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley confiere".

En consecuencia, con la mera indicación genérica y sin concreción alguna en la comunicación escrita de que para el cobro de la indemnización debería ponerse la trabajadora en contacto con el Letrado -lo que no evidencia ni tan siquiera una inequívoca voluntad de pago inmediato, como tampoco que la cantidad se encontrara a disposición de la trabajadora en el despacho del Letrado-, ha de concluirse que no puede considerarse que existió una efectiva y simultánea puesta a disposición de la indemnización con la entrega de la comunicación escrita prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , y ello no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 de esa misma norma, esto es, la nulidad del despido así adoptada en la sentencia de instancia, por lo que siendo la misma ajustada a derecho procede su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Julián frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de Magdalena contra dicho recurrente y el Ministerio Fiscal sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, condenando al referido recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y a abonar al letrado de la parte impugnante, en concepto de honorarios, la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.