Sentencia Social Nº 620/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2219/2008 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002219/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00620/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 620

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a ocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 620/08

En el recurso de suplicación nº 2219/08, interpuesto por D. Enrique , asistido por la Letrada Dª. Alicia

Santos Hernández, contra la sentencia nº 36/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 35 de los de Madrid, en autos núm. 1028/07, siendo recurrido TELEPIZZA, S.A., representado por la Letrada Dª. María del Carmen López Pastor, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Enrique contra TELEPIZZA, SA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3J0 DE ENERO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor D Enrique presto servicios para la empresa demandada Telepizza SA, desde 7.11.96, categoría de encargado y salario mensual prorrateado de 1521,04 E (promediado año 2007).

SEGUNDO.- Que el actor prestó sus servicios en el establecimiento Telepizza sito en Puerta de Toledo en Madrid, siendo el máximo responsable del centro de trabajo.

Asimismo es el encargado de ingresar las recaudaciones del centro de trabajo.

TERCERO.- Según protocolo establecido por la empresa y que el actor conoce, los ingresos de las ventas deben efectuarse al día siguiente hábil. Este procedimiento está establecido para todos los centros que posee la demandada. La recaudación del día se guarda en la caja fuerte, cuya llave solo posee el encargado, y al día siguiente a primera hora debe efectuar el ingreso en el banco.

CUARTO.- Que el actor fue objeto de sanción el día 23.08.07 por falta muy grave, con suspensión de empleo y sueldo de 21 días, concretamente desde el 27.08.07 al 16.09.07. El motivo de tal sanción era la realización de prácticas fraudulentas con el fin de llegar a los objetivos marcados por la empresa.

El actor no la impugnó judicialmente.

QUINTO.- Que con fecha 10.10.07, la empresa le hizo entrega de carta de esa misma fecha, en cuyo contenido se establece la decisión empresarial de proceder a su despido con efectos 10.10.07, imputándole no realizar los ingresos de la ventas en las fechas debidas, y no haber ingresado la caja del día 8.10.07.

SEXTO.- Con fecha 9.10.2007 a las 19 horas, en visita rutinaria del supervisor D Luis María , para realizar el control del procedimiento, se detecta que el actor no ha realizado el ingreso de la venta del día 8 de octubre y que asciende a la cantidad de 775,75 E.

Acto seguido su superior llama a D Bruno , jefe de operaciones de la zona de Madrid, para indicarle lo sucedido, personándose en el centro de trabajo de inmediato.

Una vez en el centro de trabajo y ante la presencia de D Luis María , D Bruno le solicita que abra la caja fuerte del centro de trabajo, comprobando que estaba vacía.

SEPTIMO.- Que el actor el día 9.10.07 efectuó el ingreso de la recaudación correspondiente al 7.10.07 que era domingo, pero no ingresó la del día 8.10.07.

La recaudación del 8.10.07 la ingresó el día 10.10.07 horas antes de entregarle la carta de despido.

OCTAVO.- La empresa está afecta al Convenio Colectivo de Elaboración de Productos Cocinados.

NOVENO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo, la demanda de despido formulada por D Enrique contra TELEPIZZA SA, debo absolver y absuelvo a la demandada con expresa declaración de su procedencia."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en materia de despido, absolviendo a la demandada, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta Sala, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto propone la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero, del siguiente tenor literal: "Si bien existe un protocolo del año 1999 en la empresa en cuanto a que los ingresos de las recaudaciones debe ser diarios, con posterioridad se dan ordenes vía e-mail por la responsable del área de tiendas en cuanto a que los ingresos debe ser entre 10 a 12 al mes".

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión modificatoria no puede tener favorable acogida dado que nada añade a lo recogido en el relato fáctico, no desvirtúa el resto de los hechos probados, ni modifica el sentido del fallo ya que no solo el no realizar los ingresos bancarios es la única imputación que se le realiza al actor, sino que se le imputan otras irregularidades, por lo que la modificación fáctica solicitada no puede prosperar y tal fracaso lleva consigo necesariamente la desestimación de este primer motivo del recurso. El relato de hechos probados queda, por lo expuesto, inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 54, 55.4 y 55.7 ET , así como el art. 62 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el art. 54.2 .d) del mismo texto legal, y la inaplicación de lo dispuesto en el art. 55.4 pfo. final y 56 ET , repitiendo e insistiendo en la infracción de los artículos citados y la jurisprudencia en materia de despido disciplinario.

Argumenta la que recurre, discrepando con lo resuelto por el Juzgador de instancia que entiende que el actor incumplió el protocolo de ingresos de la recaudación de las tiendas de la empresa, declarando por ello el despido procedente, que ha quedado acreditado que por órdenes de la empresa los ingresos mensuales deben ser entre 10 y 12 y por tanto el actor actuó dentro de las órdenes dadas por los superiores vía e-mail con posterioridad al protocolo de la empresa, por lo que no existe incumplimiento alguno por parte del trabajador y, en todo caso, habiendo ingresado la recaudación tan solo un día después de haberse producido la misma, no puede suponer la máxima sanción existente en la relación laboral, máxime teniendo en cuenta la antigüedad del actor que es de 11 años en la empresa, debiendo en todo caso considerarse como una falta grave.

Es cierto que en todo proceso por despido se debe analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral, debiendo tener en cuenta en el enjuiciamiento de la sanción por despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo en su último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable.

Olvida la recurrente que no es el referido el único hecho que se le imputa al trabajador, sino que se le está imputando la desaparición del importe de la recaudación no ingresada.

Los hechos ilícitos imputados al actor en la carta de despido, y acreditados en los términos recogidos en la sentencia examinada, "Dentro del protocolo de actuación que la empresa demandada tiene establecidos para los encargados de sus centros de trabajo y por tanto máximos responsables, se establece la obligación por parte de éstos de ingresar al día siguiente hábil la recaudación del día anterior que se guarda en la caja fuerte cuya llave solo posee aquel. Protocolo que era conocido por el actor.

El día 9.10.07 en visita realizada por el supervisor de zona se constata que la recaudación del día anterior 8.10.07, sobre las 19 horas en que se gira la visita, no había sido ingresada por el actor; esta recaudación ascendía a 775,75 E. Ante tal hecho y puesto en contacto el supervisor con el jefe de operaciones, personado éste en el centro se pudo constatar en presencia del demandante que la caja fuerte, que necesariamente debía contener dicho importe, estaba vacía.", son constitutivos de una falta laboral muy grave y acreedores del despido, por cuanto reflejan una clara transgresión de la buena fe contractual y desobediencia grave a las órdenes o instrucciones recibidas, que perjudican claramente el buen funcionamiento del servicio ofrecido por la entidad empleadora, dado que es claro, que no solo existe irregularidad en el hecho de no seguir el procedimiento de protocolo establecido por la empresa, sino que existe irregularidad en el procedimiento de ingreso del importe de los pedidos en la caja fuerte del centro de trabajo (ordinal sexto inmodificado por inatacado) y es este segundo hecho más grave, debiendo por lo expuesto con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de 30 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid , en autos nº 1028/07, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra TELEPIZZA, S.A. en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000022192008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.