Sentencia Social Nº 620/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2684/2009 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002684/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00620/2009

Sentencia nº 620

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. D. Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 14 de julio de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 620

En el recurso de suplicación 2684/09 interpuesto por Lina representado por el Letrado doña MARIA DOLORES ROJO SALVADOR, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 24 DE MADRID en autos núm. 1469/08 siendo recurrido IKEA IBERICA S.A., representado por el Letrado don DAVID LOPEZ GONZALEZ. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Lina , contra IKEA IBERICA S.A., en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestaba servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de "Profesional de Nivel" y en el puesto de trabajo de Dependiente de Barra, desde el día 1 de agosto de 1999 en el Centro Comercial "IKEA". El salario bruto era de 1.187,51 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

El Convenio aplicable es el nacional de empresas de GRANDES ALMACENES.

SEGUNDO.- El día 28 de octubre de 2008 la empresa demandada remitió a la trabajadora carta de despido del siguiente tenor literal:

"Por medio de la presente le comunicamos que, tras el análisis de las alegaciones realizadas por FETICO en el trámite de audiencia iniciado el pasado día 23 de octubre de 2.008 , y al no desvirtuar las alegaciones realizadas los hechos cometidos por su parte, la Compañía ha decidido proceder a su despido disciplinario de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores así como los artículos 64.2 64.13 y 66 en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes que le es de aplicación, decisión que surtirá efectos desde la recepción de esta carta.

El pasado día 15 de octubre sobre las 14.30 horas usted, que se encontraba fuera de su jornada laboral, acudió al restaurante junto con otras dos personas y todas ellas con bandejas de comida de la línea de auto servicio, y se situaron en la caja que estaba atendiendo su compañera Amanda .

Acto seguido, usted se llevó 12 artículos del restaurante para ella y sus dos acompañantes sin pagar ni un solo de ellos, todo ello en colaboración con la trabajadora Amanda . Para ello, Amanda no marcó la venta de los 12 artículos si bien, usted simuló con Amanda que estaba realizando el pago. Esta simulación se realizó de la siguiente forma: usted le entregó un billete de 50 euros y su compañera Amanda le devolvió 2 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros, con lo que usted recibió un cambio de billetes por el mismo importe y no pagó ni uno sólo de los 12 productos que usted y sus dos acompañantes se llevaron.

Todo ello queda además constatado porque en el momento en el que se debía proceder al pago de los productos, la caja registradora dio el menaje en inglés "No Sale" (traducido, "Ninguna Venta") cuando usted estaba adquiriendo los productos. Junto con los billetes que se llevó de vuelta (2 de 20 euros y 1 de 10 euros) usted se llevó el ticket en el que ponía "Ninguna Venta" (No Sale).

Es decir, usted, conscientemente en todo momento, llevó a cabo dicho fraude junto con su compañera en los siguientes pasos que demuestran su absoluto conocimiento de la situación, su intención previa de actuar así y su decisión consciente de llevar a cabo su propósito:

Usted se dirigió expresamente a la caja de Amanda ,

vio que en la caja registradora ponía "Ninguna Venta"/ "No Sale",

le dio 50 euros a Amanda , y se llevó igualmente 50 euros de vuelta,

recibió el ticket en el que no aparecía ningún importe ni ningún reflejo de los 12 productos que se estaba llevando y en el que, en consecuencia, aparecía reflejado "Ninguna Venta"/ "No Sale".

Todo ello lo hizo además en presencia de dos clientes, es decir, de sus dos acompañantes.

Dado que usted es trabajadora del restaurante de IKEA, conoce perfectamente el procedimiento de compra de productos lo que agrava especialmente su actitud de deslealtad.

Tras realizar dicha irregularidad en connivencia con su compañera, usted, junto con sus dos acompañantes, se sentaron en el restaurante a consumir los productos adquiridos sin pagar.

Los artículos dejados de cobrar deliberadamente por la trabajadora son los siguientes:

Pan,

Canapé Gambas,

Refresco,

Gaseosa,

Refresco 30 cl

Gaseosa

Vino tinto 37,5 cl

Almondo cake 340 gr

Yogurt especial

Codillo

Arroz con pollo

Y verduras

Todo ello tiene un importe aproximado de unos 37.25 euros y sin embargo no se abonó ni uno sólo de los 12 artículos adquiridos.

Como hemos mencionado previamente en dicha operación de compra la usted dejó de pagar deliberadamente un total de 12 artículos, no tratándose en ningún caso de error alguno sino de una conducta absolutamente consciente.

Todos los hechos relatados en esta comunicación evidencian usted actuó fraudulentamente y con evidente abuso de confianza en connivencia con la otra trabajadora, Amanda , del restaurante.

Todo ello, además del grave quebranto que supone de la buena fe contractual, implica un perjuicio grave para la empresa, ya que se elude su actividad principal, que es la venta, y se incurre en una situación de fraude al beneficiar a personas afines a ella a costa de causar un perjuicio a la empresa.

Es una conducta de una deslealtad tan grande que es del todo intolerable y ha supuesto la total pérdida de confianza de la empresa en usted, ya que ha defraudado dinero a la empresa. Sin embargo no es la cuantía en sí lo que hace gravísima esa conducta sino que este comportamiento tiene su gravedad en el propio hecho del quebrantamiento de la buena fe depositada en la trabajadora y de la deslealtad cometida, lo que supone una total e irreparable pérdida de confianza de la empresa en ella. La seguridad con la que actúa hace incluso sospechar que esto haya sido una práctica habitual.

Cada uno de los artículos adquiridos sin pagar suponen la comisión de gravísimas transgresiones de la buena fe contractual que además están expresamente contempladas como infracciones muy graves e acuerdo con el artículo 64.2 del Convenio colectivo de grandes almacenes según el cual se entiende como muy grave "El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse así mismo, sin expresa autorización de la empresa. Además el apartado decimotercero del mismo artículo, en conexión con el artículo 54.2 d) califica también de falta muy grave, la "Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Resulta evidente que usted ha violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y ha roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato por lo que su conducta es merecedora, sin ningún tipo de duda, de ser sancionada con el despido disciplinario, por cuanto ha quedado evidenciada una conducta absolutamente desleal para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que es básica y necesaria.

Quebrantada dicha buena fe y lealtad, la relación laboral debe extinguirse, máxime cuando su conducta ha sido realizada dolosamente, con la culpabilidad y gravedad suficiente siendo un evidente y frontal incumplimiento de sus obligaciones laborales, lo que supone la pérdida total de la confianza por parte de la empresa.

Por todo ello, a la empresa no le queda otra opción que proceder a su despido disciplinario, de acuerdo con los artículos 64.2, 64.13 y 66 del Convenio Colectivo aplicable, así como en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , despido que surtirá efectos desde el mismo momento de recepción de esta carta.

Le rogamos firme una copia de la presente notificación a los únicos efectos de dejar constancia expresa de su recepción. Asimismo, le comunicamos que el presente despido ha sido puesto en conocimiento del Comité de Empresa.

Por último, le comunicamos que tiene a su disposición su finiquito en las oficinas de la empresa, pudiendo usted para a retirarlo en cualquier momento.

Fdo: Fulgencio Jefe de Recursos Humanos"

TERCERO.- El día 15 de octubre de 2008, sobre las 14.30 horas la demandante, que se encontraba fuera de su jornada laboral, acudió al restaurante del centro de trabajo junto con otras dos personas y las tres se situaron con bandejas de comida en la línea de caja del restaurante auto-servicio que estaba atendiendo Amanda , también empleada de la empresa. Ninguno de los productos que se hallaban en las tres bandejas fue marcado por la cajera en la pantalla digital a pesar de lo cual la actora, casi inmediatamente de haber posado sus bandejas ante la caja, entregó a la cajera un billete de 50 euros; inmediatamente la cajera realizó una sola marcación tras la cual apareció en el visor que muestra a los clientes el resultado de la operación, un mensaje con las palabras "NO SALE" (no venta), el cajón se abrió y la cajera extrajo de él dos billetes de 20 euros y uno de 10 euros que entregó a la demandante (sin moneda fraccionaria alguna) junto con el ticket en el que figuraba "NO SALE"; la actora guardó todo en su monedero y ella y sus acompañantes abandonaron la caja sin hacer comentario alguno.

De la grabación aportada por medio de disco compacto por la empresa que figura en su ramo de prueba, se desprende que desde que se posaron las bandejas hasta que la cajera entrega a la actora los billetes transcurren 29 segundos.

Los productos retirados por la actora y sus dos acompañantes fueron, al menos, los relacionados en la carta de despido cuyo precio asciende, de acuerdo con la carta de precios vigente, a 37,25 euros.

CUARTO.- Lo relatado en el ordinal anterior que grabado por la cámara de seguridad que se hallaba en ese momento enfocando esa caja y fue visto en directo por el Vigilante de Seguridad de la empresa VINSA, D. Fulgencio , que ese día se hallaba prestando servicios en la empresa y tenía encomendada la vista de las imágenes que transmitían las cámaras.

QUINTO.- Los productos que retiraron la actora y sus acompañantes no se corresponden con los menús que se ofertan sino que eran un conjunto variado. Los productos que forman los menús, en todo caso, han de marcarse por la cajera uno por uno, no ayuna tecla única que recoja el total.

El mensaje "NO SALE" aparece en el visor cuando se abre la caja sin haber hecho ninguna venta. En esta ocasión el cajón de la caja sólo fue abierto una vez por la cajera en presencia de la demandante.

SEXTO.- La vigilancia de la zona de caja y la grabación de lo ocurrido tuvo lugar porque la cajera había avisado, momentos antes, a su superior de que había un cliente que levantaba sus sospechas por haber causado problemas con anterioridad lo que llevó al servicio de seguridad a enfocar la cámara hacia el lugar donde se hallaba la cajera. La actora y sus amigas llegaron a la caja a la vez que el cliente de referencia, el cual cedió su turno, al que se refería el aviso y por eso quedó grabado lo ocurrido.

SEPTIMO.- No consta que la demandante ostentase o hubiera ostentado en el último año cargo representativo de los trabajadores. La actora está afiliada al Sindicato FETICO.

El día 23 de octubre de 2008 por la empresa demandada se dio traslado a la Sección Sindical de FETICO de los hechos a fin de cumplimentar el trámite de audiencia. La actora remitió a la empresa el día 27 de octubre el escrito que figura unido al ramo de prueba de la parte demandad ay que se tiene por reproducido.

OCTAVO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el día 11 de noviembre de 2008. El acto se celebró el día 24 siguiente con el resultado de "Sin efecto".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Lina , contra la Empresa "IKEA IBERICA S.A.", declarar procedente el despido de la actora producido el día 28 de octubre de 2008 y absolver a la empresa demandada de las pretensiones contra ella dirigidas en la demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa IKEA IBÉRICA SA, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: a.) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal tercero, con el objeto de que suprima, de una parte, la expresión "...la cajera extrajo dos billetes de 20 euros y uno de 10 euros que entregó a la demandante (sin moneda fraccionaria alguna), junto con el tycket en el que figuraba "NO SALE", y de otra, que en el segundo párrafo se sustituya la expresión "29 segundos", por "39-40 segundos" lo que basa en el dvd aportado por la propia empresa.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

La juez de instancia para redactar el referido ordinal tiene en cuenta no solo la del visionado del dvd, sino también la declaración del guardia de seguridad y la prueba testifical no puede ser objeto de revisión fáctica, salvo que contradiga el contenido de una prueba documental. En el presente caso, al visionar esta Sala el dvd, comprueba que no se puede determinar ni la cantidad ni el tipo de billetes que la cajera entrega a la actora y únicamente sería exacta la afirmación consistente en que el tycket que se entrega figuraba la palabra "NO SALE" y aunque es cierto que el guardia de seguridad afirmó que al observar la pantalla del monitor en tiempo real los extremos referidos por la juez de instancia estaban nítidos, no se da razón técnica alguna sobre los motivos por los que no ocurre lo mismo en la grabación, no entendiendo esta Sala porque ello tiene que ser así, lo que necesariamente lleva consigo que se deba estar al contenido de la grabación, que se trataría de un documento objetivo y consecuentemente se accede a la primera de las revisiones propuestas y también se accede a la otra modificación, por ser más exacto el lapso temporal que indica la recurrente.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 64.2 y 64. 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, así como el artículo 1.1 del Código Civil y el artículo 3.1 del mismo cuerpo legal en relación todos ellos con el artículo 9.3 de la Constitución Española

Entiende en síntesis la recurrente que no habrían quedado acreditado los hechos que se recoge en la carta de despido, pues en el dvd no se ve cual es la cantidad que la cajera entrega la actora como vuelta del billete de 50 euros que entregó previamente y añade que la empresa bien pudo requerirla para que entregara o mostrara el ticket que le había sido entregado e incluso comprobar también la vuelta, pues permaneció en el centro consumiendo la comida y no alegar a tiempo pasado que la actora pudo presentar el ticket, que la actora no tenía porque haber conservado.

Estas alegaciones que realiza la trabajadora son ciertas y no alcanza a comprender esta Sala, como si la empresa tenía elementos para concluir que la demandante en connivencia con otra empleada del centro habían cometido un fraude contra la misma, no puso los medios a su alcance con el objeto de comprobarlos, habiendo solicitado a la demandante que mostrara el referido ticket y la vuelta que le fue entregada, no pudiendo concluirse de forma fehaciente que la trabajadora demandante fuera consciente de que se le entregara un ticket con los términos NO SALE, pues un consumidor no necesariamente examina los recibos si no observa que pueda existir una discrepancia entre la cantidad que ha de abonar y el valor de aquello que ha comprado, siendo perfectamente posible y ello se dice a efectos explicativos, pues no se examina la conducta de la otra trabajadora, que el fraude fuera exclusivamente cometido por aquella, pues ciertamente en la pantalla, aunque de forma borrosa se observa que aparece la frase "NO SALE", que significa no venta, siendo también razonable que la trabajadora no conservara el resguardo de compra, por lo que al no haber quedado acreditados los hechos que se imputan a la demandante se debe declarar el despido improcedente y consecuentemente estimamos el recurso y revocamos la sentencia de instancia en ese sentido.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dº. Lina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid de 6 de febrero de 2009 , en autos número 1469/2008, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa IKEA IBÉRICA SA, en materia de despido y en su consecuencia revocamos aquélla, y con estimación de la demanda declaramos que el cese de la actora constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 18.257,97 euros, y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000026842009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.