Sentencia Social Nº 620/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5829/2009 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0005829/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00620/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037119, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005829 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: ARIDOS Y PREMEZCLADOS SAU ARIPRESA

Recurrido/s: Maximo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 0001311 /2008 DEMANDA 0001311 /2008

Sentencia número: 620/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5829/2009, formalizado por el Letrado D. JAVIER ROMEO MONTES, en nombre y representación de ARIDOS Y PREMEZCLADOS S.A.U. (ARIPRESA), contra la sentencia de fecha 28-05-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 10 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1311/2008, seguidos a instancia de ARIDOS Y PREMEZCLADOS S.A.U. frente a Maximo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El trabajador demandado Don Maximo nacido el 05.02.1949 y con DNI n° NUM000 , siendo trabajador de la empresa demandante ÁRIDOS Y PREMEZCLADOS SA (ARIPRESA) sufrió accidente de trabajo el día 16.01.2003.

(Folios n° 198 de autos).

SEGUNDO.- El accidente se produjo de la siguiente manera: los trabajadores recibieron la orden del encargado de trasladar el bastidor de una criba de un lugar a otro del recinto, y el trabajador accidentado en compañía de otro empleado se encontraban orientando al conductor de la pala Volvo L330 en la operación el bastidor era trasladado mediante la máquina excavadora llevando suspendido del cazo de la pala mediante una eslinga y 2 grilletes.

Al depositar el conductor (la máquina iba por delante del accidentado y su compañero) la pieza en el suelo ésta quedó apoyada sobre un trozo de madera o rama de olivo y cuando el trabajador demandado fue a retirar las eslingas, la pieza dio un giro aprisionando su píe contra el suelo, provocándole la fractura de la tibia.

(Folios n° 460 a 462 de autos y Testifical de Don Ángel Jesús , practicada a instancia del trabajador demandado)

TERCERO.- La empresa desempeña la actividad de cantería con extracción en una gravera; actividad en la que la competencia en materia de inspección y sanción de conformidad con el Artículo 7 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales está atribuida a la Autoridad Minera que se encuentra por RD 1860/1984 transferida a la CAM en materia de industria, energía y minas.

La Consejería de Economía e Innovación Tecnológica levantó Acta de Infracción y emitió propuesta de sanción de imposición de multa de 3005,06 euros calificando la sanción de grave; dictaminando los Ingenieros inspectores como hechos imputados "Uso indebido de la pala cargadora, al no estar previsto su uso con cargas suspendidas del cazo. El depositar el bastidor de la criba que transportaba sobre una madera o rama de olivo, lo que suponía una superficie inestable...." Manifestando como Infracción "...al no haber utilizado adecuadamente la maquinaria..".

En 24.03.2009 el Director General de Industria Energía y Minas de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid dicta Acuerdo de sobreseimiento "por prescripción de la infracción al haber decaído el derecho a extender el acta de Inacción"

(Folios n° 426 a 431 y 563 a 575 de autos).

CUARTO - Iniciado expediente para la declaración de la situación de incapacidad permanente derivada de tal contingencia, el JS n° 34 dictó sentencia el 22.06.2005 reconociendo a Don Maximo la prestación de IPT por accidente de trabajo.

(Folios n° 42 a 324 de autos).

QUINTO.- Don Maximo , el 15.01.2008 presenta ante la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitud de reconocimiento de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido.

Dado plazo a la empresa demandante para Alegaciones por ésta se presenta escritoel 20.06.08, yla entidad gestora dicta Resolución con el siguiente contenido: "Primero.-Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo que sufrió el trabajador D. Maximo , el día 16.01.2003. Segundo.- Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en el 50%, con cargo a la empresa responsable ÁRIDOS Y PREMEZCLADOS SA

Tercero.- Declarar, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución."

(Folios n° 363a 408, 436 a 452 de autos)

SEXTO.- La empresaÁRIDOS Y PREMEZCLADOS SA interpone reclamación previa el 14.08.2008, de la que dado traslado al trabajador éste presentó escrito el 02.10.2008.

(Folios n° 346a 356 de autos).

SÉPTIMO.- La Dirección Provincial del INSS, dicta Resolución en fecha 26.01.2009 desestimando la

(Folios n° 344, 345, 544 y 545 de autos).

OCTAVO.- El Juzgado de instrucción n ° 5 de Coslada en el que se siguieron Diligencias Previas mediante Auto de 13.04.2005 acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. (Folios n° 548 a 552 de autos).»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la excepción de caducidad y desestimando la demanda interpuesta por la empresa ÁRIDOS Y PREMEZCLADOS SA (ARIPRESA) frente a INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DON Maximo , confirmando las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial del INSS declaro la existencia de faltas de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día 16.01.2003, y por tanto, condeno a la parte demandante a estar y pasar por la presente declaración, absolviendo a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas formuladas.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17-11-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02-03-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte actora articulando, en primer lugar y por el 191 b) de la L.P.L., tres motivos fácticos. El primer motivo, relativo al hecho probado segundo , se rechaza.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (art. 97-2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). El Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (art. 191 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el Recurso.

En el presente caso se pretende una modificación fáctica que se justifica en una mera declaración testifical, prueba inidónea en esta alzada.

Por el contrario no hay problemas, por tener respaldo documental, en aceptar un nuevo hecho relativo a que la cantera tenía disposiciones internas de seguridad que preveían la utilización de eslingas y grilletes para la sujeción de las cargas trasportadas (por derivarse así del documento obrante a los folios 553 y 562) y que la empresa entregó al trabajador información sobre los riesgos laborales del puesto de operario de planta y contaba con los EPI apropiados, incluidas las botas de seguridad, por no ser hecho controvertido al contar en el informe de la Inspección de la Autoridad Minera (folio 460).

SEGUNDO.- Ya por el 191 c) de la L.P.L. se articulan tres motivos, en los que se denuncia la infracción del art. 123 de la L.G.S.S., dos dirigidos a entender improcedente la imposición del recargo de prestaciones por entender que el accidente no es reprochable a la empresa al acaecer por la acción exclusiva del trabajador accidentado y un tercero subsidiario, por entender que el recargo impuesto es excesivo.

Los dos primeros motivos han de rechazarse en cuanto no puede reprocharse al trabajador accidentado la deficiencia en la ubicación de la pieza en el suelo de modo inestable (al estar apoyada sobre un trozo de madera o rama de olivo) que efectúo el conductor de la máquina (hecho probado segundo) y que supuso un actuar negligente y fue la causa fundamental del siniestro, existiendo un defecto de planificación y vigilancia en la ejecución correcta de la tarea y sin que se hayan acreditado especiales prevenciones sobre tal maniobra de asentamiento estable de la pieza. Ahora bien, tiene razón la recurrente al quejarse de la imposición del grado máximo de recargo en cuanto, en contra de lo que establece la sentencia, ni se acredita la falta de adecuación de la máquina y el equipo de trabajo ni la relación de tal hecho con el siniestro (y en el recargo sólo es valorable la infracción ubicable en el nexo causal del accidente pues cualquier otra ha de corregirse, en su caso, como sanción administrativa). La dinámica del siniestro es clara en cuanto fue la inestabilidad ubicativa de la pieza la que motivó el giro de la misma, al retirar las eslingas, aprisionando el pie del actor (hecho probado segundo). El actor desde luego pudo y debió comprobar la inestabilidad ubicativa en cuanto era el encargado de retirar las eslingas, pero no fue él quien inicialmente creó la inestabilidad, ni existe planificación ni instrucción alguna empresarial para evitar tal extremo, en absoluto extraño dada la irregularidad ordinaria del terreno en el que se desarrolla la actividad de cantería. Y es de recordar que la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia del trabajador (art. 15 ). Así las cosas estamos ante un supuesto de responsabilidad desgravada de la empresa -en la línea que establece la reciente STS de 20-1-10, R. 1239/09 - que conlleva fijar un recargo del 30% y no el máximo impuesto, estimando sólo en parte el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JAVIER ROMEO MONTES, en nombre y representación de ARIDOS Y PREMEZCLADOS S.A.U. (ARIPRESA), revocamos la sentencia de fecha 28-05-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 10 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1311/2008, seguidos a instancia de ARIDOS Y PREMEZCLADOS S.A.U. frente a Maximo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando en parte la demanda, revocamos parcialmente la resolución administrativa impugnada, reduciendo el recargo de prestaciones impuesto a la cuantía del 30%. Sin costas.

Procédase a la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir y dése a los aseguramientos prestados el destino legal oportuno, una vez sea firme la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5829/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.