Sentencia Social Nº 620/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1625/2010 de 24 de Febrero de 2

Encabezamiento

Recurso nº. 1625/10

Recurso contra Sentencia núm. 1625/10

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, veinticuatro de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 620/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1625/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón , en los autos núm. 52/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de Juliana , asistido por el letrado Wifredo Valls Barbera, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUAN FORNES FORNES SA, asistido por el letrado Bernardo Alonso Casañ, UNION DE MUTUAS, asistido por el letrado Pedro Luis Agut berbis , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 2 de marzo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con estimación de la demanda promovida por Dª. Juliana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD UNIÓN DE MUTUAS, y la empresa JUAN FORNES FORNES S.A., debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de dependienta de pescadería y, debo condenar y condeno a UNIÓN DE MUTUAS a abonar a la actora una indemnización a tanto alzado de 21.804 euros. Asimismo, debo absolver y absuelvo al resto de codemandados."

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La trabajadora demandante, nacida el día 27-01-1959, con DNI nº NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, y ha cotizado a la Seguridad Social en el Régimen General.

2.- La actora ha prestado servicios laborales para la empresa JUAN FORNES FORNES S.A. , dedicada a la actividad de supermercado , como dependienta de pescadería. La empresa que tiene concertada con Unión de Mutuas la cobertura de las contingencias profesionales.

3.- El día 29 de marzo de 2007 la trabajadora sufrió accidente de trabajo consistente en que, al coger la tabla del mostrador, se le resbaló y cayó sobre la mano, produciéndole un corte en el dedo. El 23 de marzo de 2007 la actora inició situación de incapacidad temporal con el diagnóstico "Sección tendón flexor profundo 3º dedo mano derecha". El 12 de junio de 2008 Unión de Mutuas emitió parte de alta médica con propuesta de incapacidad.

4.- Tramitado el oportuno expediente de lesiones permanentes no invalidantes a instancias de la entidad colaboradora , el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió dictamen propuesta de fecha 23 de octubre de 2008 en el que consta el siguiente cuadro clínico residual "tras el acto quirúrgico se producen las siguientes secuelas: rigidez 3 er dedo mano dcha y síntoma de dolor regional en miembro sup. Dcho." y las limitaciones orgánicas y funcionales de "limitación del cierre del tercer dedo mano dcha sin poder completar la flexión del dedo en el puño", con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes , Baremo 81. La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución de 20 de noviembre de 2008 reconociendo a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes con arreglo al baremo: 081 (medio /anular/meñique: limitación movilidad global más 50% en izquierdo), por el importe de 630 euros, fijando como fecha del hecho causante jurídico el 23 de octubre de 2008. Frente a dicha resolución la trabajadora formuló reclamación previa el 2 de diciembre de 2008, que fue desestimada por nueva Resolución del INSS de 16 de diciembre de 2008. En fecha 13 de enero de 2009 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.

5.- Las tareas que realizaba la demandante como dependienta de pescadería son: montar mostrador, poner hielo, atender a la clientela , limpieza de la Sección, corte y limpieza del pescado si el cliente lo solicita, y desmontaje de la sección. Todas las tareas requieren del uso de las manos , precisando fuerza y destreza.

6.- El informe propuesta clínico-laboral emitido por el Dr. Jose Antonio, de la Mutua codemandada, indicaba las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "rigidez tercer dedo mano derecha: faltan 4,5 cm para contacto digito-palmar activo, pasivamente se consigue con dolor en últimos grados. Flexo irreductible del IFP de 50º, flexo reductible de IFD de 20º. Síndrome de dolor regional en miembro superior Derecho".

7.- El informe de valoración médica de 21 de octubre de 2008 apreció en la demandante "discapacidad para el cierre del puño mano dcha por rigidez del 3er dedo mano derecha faltándole entre 4.5cm para el contacto digito palmar activo, pasivamente se consigue con dolor en los últimos grados. Flexo irreductible de IFP de 50º y flexo irreductible de IFD de 20º + síndrome de dolor regional en miembro sup.dcho".

8.- Tras el accidente laboral, la demandante fue sometida a intervención quirúrgica el 30 de marzo de 2007 para suturar los cabos tendinosos y el nervio colateral. Por no mejoría se practicó nueva intervención quirúrgica el 7 de enero de 2008 mediante "tenolisis con diSección de adherencias". Con ello se logró un deslizamiento del tendón, pero con flexión del IFD discreta. A los cuatro meses de la tenolisis se le propuso una de las tres opciones siguientes: valoración secuelas , injerto tendinoso o amputación cosmética del tercer radio. Al referir la demandante disestesias en mano y dedo , en marzo de 2009 se le practicó EMG que no halló afectación de nervios periféricos.

9.- La demandante presenta las siguientes secuelas del accidente de trabajo, en la mano derecha: en el 3º dedo falta 4,5 cm para contacto digito-palmar activo, pasivamente se consigue dolor en los últimos grados. Flexo irreductible de IFP de 50º, flexo irreductible de IFD de 20º. Además, presenta en tercer dedo hiperálgia al tacto, para lo cual toma gabapentina, que conlleva una prensa digitopalmar alterada con sobrecarga en articulaciones adyacentes. La hiperalgesia supone una mayor sensibilidad del dedo, y ante cualquier contacto la actora siente pinchazos y dolor. Es lo contrario de hipoestesia , que es falta de tacto. La anquilosis del 3º dedo en un ángulo de 50º supone una deficiencia del dedo de un 55% , y una deficiencia en la mano del 12%. Ello representa una deficiencia del miembro Superior de un 11%, y un déficit global del 5%. La demandante puede realizar con la mano derecha la función de puño, sin bien con limitación, puede asir objetos, y puede hacer la función de pinza y la presa, aunque también con limitaciones. Para determinadas tareas manuales presenta entorpecimiento.

10.- La base reguladora de la prestación, para el caso de estimarse la demanda y reconocer a la actora una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, se fija en 28 ,59 euros diarios, y la fecha de efectos se señala, para en su caso, el 13 de junio de 2006. Para el caso de reconocérsele una Incapacidad Permanente Parcial, la cantidad a tanto alzado que correspondería a la demandante es de 21.804 euros, resultante de multiplicar 24 mensualidades por la base reguladora, la base de cotización de febrero de 2.007 (908 ,50 euros).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante,. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1 Se recurre por Juliana la sentencia dictada el día 2-3-2.010 por el juzgado de lo Social número 3 de los de Castellón de la Plana que estimó parcialmente la demanda por ella interpuesta frente al INSS, la TGSS , la UNIÓN DE MUTUAS y la empresa JUAN FORNÉS FORNÉS SA y la declaró afecta a situación invalidante de IPP para el ejercicio de su profesión habitual de dependienta en pescadería. El recurso, que ha sido impugnado por parte de la Mutua demandada, se encuentra articulado en un único motivo formulado con invocación del apartado c) del art. 191 LPL en el que se denuncia infracción del art. 137.5 LGSS por cuanto que se considera que la actora se encuentra completamente inhabilitada para la ejecución de los quehaceres propios de su profesión habitual.

2. A fin de dar respuesta al motivo que se plantea hemos de señalar que la situación descrita en el apartado 5 del art. 137 LGSS señalado como infringido es la de invalidez permanente absoluta para todo trabajo y no la pretendida IPT que la se encuentra contemplada en el apartado 4 del art. 137 LGSS, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece. Y respecto de la que reiterada jurisprudencia ( Sentencias del T.S. de 24-7-86 y 9-4-90 ) ha señalado que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total , debe partirse de los siguientes presupuestos , sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas , más livianas y sedentarias , o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro";

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

3. Expuesta la doctrina a seguir se ha se señalar que en el inalterado relato histórico de la resolución recurrida consta:

a) que la actora, nacida el 27-1-1.959 prestando servicios para la empresa demandada, JUAN FORNES FORNES SA, empresa dedicada a la actividad de supermercado, el 29-3-2.007 sufrió un AT a resultas del cual presenta las siguientes secuelas: en el tercer dedo, falta 4 ,5 cm para el contacto Dito palmar activo, pasivamente se consigue dolor en los últimos grados. Flexo irreductible de IFP de 50º y de IFD de 20º, presenta, además en tercer dedo hiperalgia al tacto, para lo cual toma gabapentina , lo que conlleva una presa digito-palmar alterada con sobrecarga en articulaciones adyacentes, una mayor sensibilidad en el dedo y ante cualquier contacto pinchazos y dolor, la anquilosis del tercer dedo en un ángulo de 50º supone una deficiencia del dedo del 55% y una en la mano del 12% lo que supone un total del 11% en el miembro superior y un 5% del global, la actora puede realizar con la mano afectada la función de puño si bien limitada, pudiendo asir objetos y las funciones de presa y pinza, presentando entorpecimiento para determinadas tareas manuales;

b) que las tareas propias del puesto de trabajo desempeñado por la actora a la fecha del accidente eran: poner mostrador , poner hielo, atender a la clientela, limpieza de la sección, corte y limpieza del pescado si el cliente lo solicita y desmontaje de la Sección, lo que requiere el uso de las manos, fuerza y destreza.

4. En este estado de cosas, la Sala estima que en modo alguno la actora se encuentra afecta a la situación invalidante pretendida, ya que únicamente lo está para determinados quehaceres propios de su puesto de trabajo, a lo que debemos añadir que además deben valorarse las potenciales funciones que el empleador pudiera encomendarle en el ejercicio del "ius variandi" reconocido en los arts. 5 , 20 y 39 del E.T, entre las distintas secciones del establecimiento donde la actora presta servicios. Por ello el motivo debe decaer.

SEGUNDO.- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho no procede sino desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Resolución recurrida., sin costas, de conformidad con los arts. 233.1 LPL y 2 . d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Juliana contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de CAQSTELLÓN en sus autos núm. 52/09 en fecha 3-3-2.010, procedemos a CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.