Sentencia Social Nº 620/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 38/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rec. 38/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0014539

Procedimiento Recurso de Suplicación 38/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Seguridad social 336/2014

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 620

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintisiete de julio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 38/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA MANUELA ESTEVEZ ESTEVEZ en nombre y representación de D./Dña. Fátima , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Seguridad social 336/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Fátima frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña. Fátima , nacida el NUM000 .1956 figura afiliada a la SS, en su régimen general, con el numero NUM001 siendo su profesión habitual la de auxiliar de hostelería, profesión que desempeñaba en el Complejo Educativo-Ciudad Escolar 'San Fernando' de la CAM

SEGUNDO.-. La demandante solicito prestaciones por incapacidad el 14.12.10 a instancia del INSS. Posteriormente volvió a solicitarla el 28/11/13, a instancia también del INSS.

TERCERO.- Se emitió informe médico de síntesis el 02.10.10. Se ha emitido informe médico de evaluación de la incapacidad laboral el 13/11/13. y el 16/09/13.

CUARTO.-Tras propuesta del EVI, de 27.01.11, se dicto resolución por la Dirección Provincial del INSS, en fecha 28.01.11 , no reconociéndose a la demandante ningún grado de incapacidad. Posteriormente tras propuesta del EVI, de 19.11.13, se dicto resolución por la Dirección Provincial del INSS, en fecha 20.11.13 ,por la que se reconocía que la actora estaba afecta de incapacidad permanente en el grado de total, calificación que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01.07.14 reconociéndole una pensión conforme a una base reguladora de 1.616,96 euros y un porcentaje del 55% en 14 pagas anuales.

, QUINTO.- La demandante padece HD L5-S1 derecha, IQ el 06-08-08 (flebectomía L5-S1+extirpación fragmento discal). Protrusión discal L4-L5, IQ el 17/09/09 (nucleoplastia L4-L5). HD L4-L5 derecha, IQ el 12/05/10 (disectomía L4-L5+liberación radicular y fijación interespinosa L4-L5), lo que se traduce en la actualidad en lumbalgia crónica multifactorial (sd facetario lumbar, probable fibrosis radicular L5-S1 vs hernia discal). , con limitación funcional moderada de la columna lumbar. Trastorno bipolar en seguimiento, en fase depresiva , en la actualidad, con bradipsiquia, lentitud motora, déficit de atención y concentración mental.

SEXTO.- Se formulo reclamación previa el 10.01.14 que se desestimo el 17.02.14.

SEPTIMO.- La demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 65%, según dictamen del EVO de 20/12/12, siendo el grado de limitación en la actividad global del 62% y los factores sociales complementarios de 3 puntos.

OCTAVO.-La demandante solicito el incremento del 20% en la pensión que percibe por cumplir 55 años el 13/12 /13, que ha sido reconocida el 16/01/14

NOVENO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.616,76 euros, siendo la fecha de efectos la de 04.12.13.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dña. Fátima contra INSS y TGSS, debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Fátima , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/01/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada la demanda de la actora en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta (IPA) recurre ésta en suplicación en un doble motivo, amparados en el art.193 LRJS , solicitando en un primer motivo, al amparo del apartado b) del citado, la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales tercero, quinto y séptimo del relato factico proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Tercero.- 'Se emite informe médico de síntesis de 02.10.10. Se ha emitido informe médico de evaluación de la incapacidad laboral el 13/11/2013 y el 16/09/2013.

'Informe de síntesis, Expediente NUM002 , en el que se determina como afectación actual, la solicitud por parte de la paciente de la incorporación laboral, aportando informes de Neurocirugia donde refiere evolución favorable con emisión del dolor e informe de psicólogo y psiquiatra, de atención privada, donde se recomienda la incorporación laboral. En virtud de dicha solicitud, se dicta resolución de fecha 31 de enero de 2011, en la que se deniega la prestación de incapacidad permanente.

Quinto.- 'Se adiciona el siguiente párrafo a tenor de lo establecido en el folio nº 17, en relación con documento nº 2 aportado como prueba documental en el acto de juicio,,: Informe emitido por la Doctora Apolonia , Psiquiatra SSM. Colmenar Viejo, y reiterado por la Doctora Laura , Psiquiatra SSM Colmenar Viejo: 'Antecedentes psiquiátricos: Inicio de la sintomatología en el año 92, en el que precisó ingreso por cuadro psicótico, diagnosticada de trastorno bipolar, ha precisado de múltiples ingresos por episodios de descompensación de su trastorno base. La paciente refería en el último periodo fluctuaciones del estado de ánimo que relacionaba con las dificultades que le generaba su patología orgánica, así mismo en entrevista de seguimiento se objetiva ideación referencial y de perjuicio. Se valora que debido a la psicopatología de la paciente, como a los efectos secundarios producidos por el tratamiento que precisa, se considera que no puede realizar ninguna actividad laboral de forma normalizada.'

Séptimo.-'que el reconocimiento de este grado implica un porcentaje bastante alto en la determinación de las capacidades físicas y mentales de la paciente.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las adiciones solicitadas, no pueden tener favorable acogida al tratarse de datos, lesiones y grados recogidos en los autos ya valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.R.J.S . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 137.1.c y 137.5 LGSS .

Alega la recurrente que, la situación patológica en que se encuentra la actora ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión que es definido por el precepto que se menciona como infringido, y la doctrina jurisprudencial interpreta esta norma como que la subsistencia de aptitud laboral no puede definirse con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas o labores sino por la de llevarlas a cabo con la profesionalidad necesaria y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, asiduidad, rendimiento, dedicación y eficacia y por la necesidad de culminar la jornada en régimen de dependencia de un empresario sujetándose a un horario sometido a las exigencias que comportan la integración en la empresa dentro de un orden preestablecido.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son:

1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2- 4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total parael trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual de la actora -auxiliar de hostelería-, cuyas tareas fundamentales son de todos conocidas, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el INSS y por el Magistrada de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, teniendo reconocida el grado de incapacidad permanente total, habida cuenta de que las limitaciones o secuelas que padece la demandante no le imposibilitan de manera plena para el ejercicio de toda profesión u oficio, pues como muy bien se recoge en la instancia, ' teniendo en cuenta el cuadro clínico de la actora, esta solo estaría impedida para tareas que requieran sobrecarga lumbar , estando la patología siquiátrica en tratamiento, luego la misma no es definitiva, lo que no le inhabilita para el ejercicio de toda profesión u oficio del amplio abanico existente en el mercado laboral', sin perjuicio de reiterar la solicitud nuevamente en su momento.

Tales consideraciones conducen, previa desestimación del recurso a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Fátima contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 30 DE MADRID de fecha 22 de septiembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSS Y TGSS, en reclamación sobre seguridad social, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0038-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0038-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 29-7-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.