Sentencia SOCIAL Nº 620/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2244/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 620/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 8 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2244/17, interpuesto por Amadeo contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 23 de junio de 2017, en Autos núm. 865/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Amadeo en reclamación de DESPIDO, contra PREVISIÓN SANITARIA NACIONALMUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

PRIMA FIJA Y PSN ASESORAMIENTO Y GESTIÓN DE RIESGO S.A.U. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Amadeo contra PSN ASESORAMIENTO Y GESTIÓN DE RIESGO S.A.U y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A se declara procedente el cese del actor operado en fecha de 20 de septiembre de 2016 convalidando la extinción de la relación laboral con el mismo producida y absolviendo a las citadas empresas de las pretensiones en su contra ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor D. Amadeo con D.N.I. núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada PSN ASESORAMIENTO Y GESTIÓN DE RIESGO S.A.U. con antigüedad desde el 10 de febrero de 1995 con la categoría profesional de Director Territorial (zona geográfica de Jaén, Málaga, Granada, Almería y Melilla) y percibiendo un salario mensual de 4.923,71 euros.

El actor desarrolla su trabajo con centro en Granada en Avda. de la Constitución núm. 20.

Las funciones al mismo encomendadas son: - Cumplimiento de los objetivos cuantitativos y cualitativos fijados por al Entidad a las Direcciones de Oficina asignadas y su personal. A título de ejemplo y sin ser exhaustivos: Ventas, incremento de cartera, nuevos mutualistas... incluyendo la organización y planificación de las acciones adecuadas para ello, de cuerdo con la Subdirección Comercial.

- Desarrollo, control y supervisión de la actividad de dichas Direcciones de Oficina, apoyando el adecuado rendimiento del personal a su cargo.

- Control de calidad de la atención, asesoramiento y fidelización de los mutualistas asignados a través de un seguimiento permanente de los mismos.

- Selección y formación del personal a su cargo de acuerdo con los procedimientos de la entidad y en especial de la Subdirección Comercial.

- Empleo y aprovechamiento de la formación, los medios tecnológicos y de todo tipo, así como de las técnicas ymétodos comerciales implantados en la Entidad y promoverlo en el personal de las Oficinas asignadas.

- Cumplimiento de los procedimientos de la Entidad en contratación, gestión de cartera, prestaciones y facturación en el ámbito de las Oficinas asignadas y su personal.

- Análisis de los seguimientos de actividad, resultados etc. que la Entidad tenga fijados.

- Desarrollo y gestión de ls relaciones con Colegios e Instituciones profesionales de acurdo con la Subdirección Comercial.

- Tutela del patrimonio, (inmuebles etc), reputación e intereses de la Entidad en su ámbito de competencia, apoyándose en lps servicios de la misma y en coordinación con la Subdirección Comercial.

- Traslado de las políticas de la Entidad para su ejecución en el ámbito de su competencia.

- Traslado a la Subdirección Comercial de la entidad el estado de la actividad en el ámbito de sus competencias y propuesta de mejora.

- Todas aquellas que la Entidad, en función de su desarrollo, incluya.



SEGUNDO: Previa incoacción del correspondiente expediente disciplinario y tras dar traslado al actor de los hechos imputados y de los que tuvo conocimiento de la empresa, el actor realiza alegaciones que obran a los folios 253 a 261 de las actuaciones.

Entre otras cosas el actor alega que los hechos que se le imputan son acusaciones genéricas, falsas y sacadas de contexto, sin firma ni fechas. En un apartado del escrito de alegaciones el actor hace constar: 'Antes de continuar queiro aclarar que dirijo un equipo comercial que tiene que cubrir unos objetivos de ventas, que el mundo comecial es una selva y más concretamente el mundo del seguro, que hay que salir a la calle con el cuchillo entre los dientes, que es un mundo para personas con carácter ya que los sinsabores son mayores que los éxitos. No es un mundo para personas sensibles y claro que en algunas ocasiones habré usado palabras malsonante y dar un puñetazo en la mesa y claro que a veces parecemos 'una puta banda' o 'estamos gilipollas', pero como comprobará me incluyo a mi mismo, porque yo soy el responsable del equipo, y si un asesor se equivoca, me equivoco yo, y si un asesor fracasa, fracaso yo. Señor Director General, no saquemos las cosas de contexto. En una reunión de dos horas o de 6 horas como son las territoriales, se hablan de muchas cosas y hay momentos de risa y momentos de tensión. Y hay asesores que necesitan que le pinchen y otros cariño, a veces hay que echarles una bronca y otros felicitarlos. Como el entrenador de un equipo de fútbol, abronca al defensa que le sacan muchas tarjetas, anima al lesionado, o maneja con tino a los suplentes. El goleador que no mete goles es como el asesor que no vende, hay que estar pendiente de él, analizar las causas y a veces será porque se relaja y otras porque puede tener problemas personales.

Y cuando el equipo juega pésimamente,ente una primera parte, el entrenador los abronca en el descanso diciéndoles barbaridades. Seño Director General, no seamos hipócirtas. El asesor que no vende si tu has puesto todos los medios para que lo haga no vale para esto y !hay que decírselo!. No todos valemos paa lo mismo. !Y claro que hay qyue decirle a un asesor de 50 años que si no ende lo pueden despedir! !y que donde va a ir, quien lo va a contratar!!y hay que decirle que si tiene hijos tiene que demostrarles que es un triunfador y no un fracasado! Y después decirle que él puede y ayudarle y motivarle, que es la segunda parte del proceso. Y claro que tienen que ponerte una corbata, pero no en una comida, sino cuando se va a algún acto representando a la empresa. !Somos la imagen de la misma! Y a veces nos sentiremos como el último mono, y a veces no servimos para nada. Y al que te miente, habrá que decírselo, no? O conoce usted otra expresión para el que miente que no sea la de mentiroso?.

En todo lo demás se da `por reproducido en su integridad el escrito de alegaciones que obra a los folios 253 a 260.

Mediante comunicación fechada el día 20 de septiembre de 2016 se despide al actor con fecha de efectos de ese mismo día. Dicha comunicación es del siguientes tenor literal: 'Muy Sr. nuestro: Ocupando Vd. el puesto de trabajo de Director Territorial, y siendo su principal misión la de garantizar el cumplimiento de los objetivos fijados para el territorio asignado, así como asumir la dirección y supervisión del equipo comercial a su cargo, según las normas internas de la Entidad, se han detectado las siguientes irregularidades, las cuales se procedieron a exponer en escrito de fecha de 13 de septiembre de 2016 del inicio del procedimiento disciplinario, no obstante se vuelven a recoger a continuación: El pasado 15 de julio, la Dirección de la Empresa tiene conocimiento que Vd. ha enviado un correo electronico a su equipo comercial comunicando la baja en la compañía tnto del asesor D. Gonzalo ( que efectivamente se había producido ese día después de un procedimiento disciplinario) como de otra compañera Dª . Zulima , en situación de baja por incapacidad temporal, hecho este que no era cierto, y del que usted era perfectamente conocedor, puesto que el día 12 de julio mantuvo una conversación con el Director de Recursos Humanos y Formación, en el que se le informa que este despido se estaba todavía estudiando, además de formularle algunas cuestiones clave para poderlo llevar a cabo, de las que no teníamos la información necesaria, y advirtiéndole que, de momento, no se iba a producir.

La situación de desconcierto y malestar provocada en la Territorial y en particular, con la citada trabajadora, que contactó con la empresa para comunicar su incomprensión con los hechos que estaban ocurriendo (llamadas telefónicas de compañeros que le dieron traslado de la comunicación y su apoyo ante su situación), no hicieron más que agravar el proceso de su recuperación médica.

No siendo esta la primera vez que e reciben quejas 0por su comportamiento y trato al equipo, como es Vd. conocedor, y que ha supuesto la mediació de distintos Responsable de la Compañía consiguiendo por parte de estos paliar los efectos de sus actitudes, en esta ocasión, y dada la gravedad de su actuación, la Dirección de la Empresa decide nombrar un equipo instructor; D. Alonso 8Director del Area de RRHH y Formación) y Dª . Azucena (Directora del Departamento de RRHH) quienes se desplazan a Granada los días 27 y 28 de Julio para llevar a cabo un proceso informativo destinado a esclarecer la situación rela que están viviendo los equipos comerciales de la Territorial a su cargo.

El proceso informativo se inicia el miércoles, 27 de julio, con la presencia en las oficinas de PSN en Granada tanto de D. Alonso como de D. Carlos Daniel (Responsable Comercial de la Agencia y por tanto responsable directo de Vd.), para comunicarle eprsonalmente el inicio de las actuaciones y la concesión de un permiso retribuido desde esa fecha hasta el inicio de sus vacaciones (lunes 1 de Agosto, finalizando las mismas el 29 de Agosto).

Tras esa reunión, se procede a comunicar a los Directores de Oficina, allí también convocados, la apertura de este proceso informativo y se les autoriza a comun8icar a sus equipos que desde Recursos humanos van a ser citados paa una entrevista personal durante ese día y el día siguiente, sin indicar el motivo de la misma.

A partir, de las 9:30 h del día 27 de julio comienza el proceso de citaciones de todos los integrantes de ésta Territorial, a excepción de tras personas, que por causas de salud no pueden acudir. En total se entrevistaron a 19 personas.

Juan Antonio Casilda Alejandro Elvira Estefanía Eulalia Bruno Hortensia Cosme Lucía Manuela Mariola Melisa Fermín Francisco Raquel Rosario Imanol Zaira Todas las entrevistas tuvieron lugar en el hotel Abba Granada, situado a pocos meros de la Oficina de cabecera, y no se registró ningún tipo de incidencia durante su transcurso.

Al inicio de la entrevista, todos los empleados firmaron un compromiso de confidencialidad, en el que se comprometen a no revelar nada de lo acontecido ni comunicadoe n la misma, con el fiin de preservar la máxima transparencia y objetividad del proceso, extremo este sobre el que se insiste mucho por parte de algunas de las personas entrevistadas.

Así mismo, una vez finalizadas las entrevistas, los entrevistadores D. Alonso y Dª . Azucena , leen a cada entrevistado los puntos tomados durante el transcurso de la misma, y todos los empelados firman su conformidad con ellos.

Una vez tomadas las declaraciones del equipo de la Territorial y a la vista de las mismas, la semana siguiente, es decir la del 1 de agosto, se elabora por el equipo instructor un informe sobre las manifestaciones efectuadas, siendo el mismo analizado posteriormente por la Alta Dirección de la Compañía.

De dicho informe, que por razones de estricta confidencialidad no se reproduce aquí en su integridad, se podrá concluir que habría tenido Vd. con ciertos miembros de su equipo posibles comportamientos, actitudes y actos totalmente inapropiados tanto desde el punto de preservar la dignidad de los subordinados, como de las políticas y prácticas de dirección de la Empresa, y que en ningún caso se podrían tolerar y mucho menos en un directivo de su posición en la compañía, dañando la imagen y los alores que la presiden, en su caso.

En concreto, algunas de las manifestaciones trasladadas son: - En una reunión de junio de 2016 del equipo de Málaga, Vd. les hecho 'una bronca muy fuerte con cosas que nunca se pueden decir', con expresiones tal como 'me estáis tocando los cojones', 'eres tonto', 'eres gilipollas'.

- En una reunión de julio de 2016 del equipo de Málaga, Vd. les lloamó 'puta banda de Málaga' siendo esta forma de referirse a ellos algo habitual en Vd.

- Afirman que en vacaciones Vd. les obliga a cogerse todos los días en agosto y sólo permite que se dejen un día para el esto del año, llegando incluso el responsable a pedir a los miembros del equipo que digan que se tienen que operar de un cáncer para que el Director Territorial 'no se enfade por tener que cogerse una incapacidad temporal en agosto'.

- 'Se le va la cabeza' en las reuniones periódicas del equipo y en su comportamiento habitual, dudan de que sea 'bipolar'. Es frecuente que les diga 'eres gilipollas', 'no servís para nada', 'eres tonta!', 'eres un mentiroso', 'la administrativa es el último mono'.

- Afirman existir casos e estrés laboral por causa del Director Territorial, incluso algunos dicen que toman pastillas para dormir.

- En una reunión el territorio en noviembre de 2015. Vd. llega desencajado y sin mediar ningún tipo de saludo, les dice 'sois todos unos hijos de puta, vais todos a la calle, no merecéis trabajar aquí...'.

- Amenazas constantes de despido vinculadas a la esfera personal: 'que va a pensar tu hijo de verte en el paro', 'no sé cómo eres capaz de hacer una hoja de Excel mal y cuidar a dos hijos mongoles como tienes'.

- Mala gestión de la oficina de Almeria, que se agravó a finales de 2015, llegando incluso a escribir un correo electrónico al anterior Director de Área de RRHH para que mediara en la situación existente, malmetiendo al equipo entre ellos. Una de las personas de éste equipo está en situación de baja médica por la situación sufrida.

- Amenazas constantes en reuniones de equipo con expresiones 'estas en la calle', 'si no vendes no vales para el trabajo', 'os comportáis como unos hijos de puta', ejerciendo una 'política del terror'. En noviembre de 20145 en una reunión de equipo Vd. se dirige al equipo de Almeria y dice 'No os da vergüenza que una compañera, con un puto cáncer y una puta teta cortada ha vendido más que vosotros en seis meses', y dirigiéndose a una persona en concreto le dice '¿que pasa? ¿que necesitas un puto cáncer y que te corten una puta teta para que vendas?'.

- Críticas a otros miembros del equipo 'ella fue la última mierda que entró en la oficina y tu eres igual de mierda que ella', 'ten cuidado con X que es una hija de puta'.

- Broncas continuas a los miembros e su equipo, incluso por temas menores como no llevar corbata durante la comida.

Coincidiendo con carácter general, prácticamente todos, en que 'las formas se pierden' y en las faltas de respeto'.

En relación a estos hechos, y tal y como Vd. reconoce la certeza de algunos de los mismos en su escrito de Alegaciones recibido el pasado 16 de Septiembre de 2016, son considerados por la Empresa constitutivos de falta muy grave, según el apartado 'g' 'j' y 'o' del artículo 63,3 del Convenio Colectivo del sector de la mediación de seguros privados, pudiendo ser sancionado con Suspensión de Empleo y Sueldo de 16 a 60 días o Despido disciplinario, según el artículo 65 del citado convenio.

En cumplimiento del derecho que le asiste a los efectos de revisión de la falta, según el artículo 66 del citado Convenio, se estableció un plazo de cuatro días hábiles (hasta el 19 de Septiembre de 2016) para que presentara Vd. a esta Dirección las alegaciones que considere oportunas. Por sus especiales características se dispuso la suspensión de empleo no de suledo durante dicho plazo para alegaciones.

Una vez recibidas, y no desvirtuando las mismas los hechos que le han sido imputados, la Empresa resuelve aplicar la sanción de despido con fecha de efectos de hoy día 20 de septiembre de 2016.

Dicha carta fue firmada por el actor ' No conforme '

TERCERO: En fecha de 15 de julio de 2016 el actor remite al Comercial de Zona de Andalucía Oriental un e-mail en el que consta como Asunto: ' Salida Asesores ' Dicho e-mail es del siguiente tenor literal: ' Estimad@s tod@s: Desde el día de hoy dejan de trabajar con nosotros Zulima de Almería y Gonzalo de Granada por diferentes motivos. Desearles suerte en sus nuevas andaduras. Salud ' Se dan por reproducidos correos electrónicos, folios 303 a 314, remitidos por el actor a su equipo de comerciales entre marzo y septiembre de 2016 en los que constan numerosas felicitaciones y palabras de ánimo.

A raíz del e-mail de 15 de julio de 2016, entendiendo la empresa que dicha comunicación no es correcta, D. Alonso procede a entrevistar a los 19 trabajadores que dependen de la Delegación Territorial que regenta el actor siendo el resultado de ello las declaraciones escritas que obran en autos a los folios 128 a 188 de las actuaciones y que se dan por reproducidas en su integridad.

En fecha de 1 de agosto se emite informe por RRHH en el que se hace constar que el actor había solicitado el despido de la trabajadora Zulima en fecha de 12 de julio de 2016. Se efectuó por el actor una propuesta de despido el 27 de junio de 2016. La empresa pide los resultados de los objetivos de esta trabajadora y a la vista de los mismos, de su antigüedad que data de 2008 y de que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal se decide no acceder al despido solicitado. En una reunión de Directores Territoriales que se celebró en San Juan ( Alicante ) en los días 11 a 13 de julio se les comunica a todos que el despido de Zulima se había paralizado.

Pese a ello el actor remite el correo de 15 de julio de 2016 antes trascrito y le da ordenes a Rosana Directora de la Oficina de Granada de que cambiase la cerradura para que Zulima no pudiera acceder y Rosana cumplió dicha orden. El actor tenía una especial persecución hacia Zulima .

A raíz de la remisión del citado correo electrónico la empresa comienza a investigar la actitud del actor para con sus subordinados y tras las entrevistas efectuadas se detecta por la empresa la existencia de un temor generalizado y una opinión común de las malas formas en el trato. Se toma declaración a los Directores de Oficina Rosana y Gabino que eran amigos íntimos del actor. Se manifestó que ' había cosas pero que era una forma peculiar de gestionar'. En la Oficina de Málaga se detecta que había miedo a contar cosas. Las formas eran duras. En Almería en vez de solucionar los problemas mal metía entre el personal. Había tensión en la oficina y tenían miedo ser despedidos y a que el actor les amenazaba con ello.

En la oficina de Granada se manifestó que la forma de decir las cosas era vejatoria. En un Congreso en Granada recriminó a un Comercial que en la hora de la comida en una terraza no llevara corbata siendo el mes de julio.

Lucía declara que fue contratada por el actor para la oficina de Almería y manifiesta que cuando llegó le dijo que tuviera cuidado con Zulima que era una hija de puta. Le ordenó que hiciera un seguimiento del trabajo de Zulima y que al cabo del tiempo le dijo que no le parecía bien investigar a una compañera por lo que la tomó con ella cambiándole el horario y manifestandole que la iba a 'joder' con ir a trabajar todas las tardes. Manifiesta que en noviembre de 2015 se dirige a una trabajadora que no había conseguido objetivos y la compara con otra que había obtenido buenos resultados pese a tener un cáncer manifestándole: ' Es que hace falta que te corten una teta para que consigas objetivos '. Esta testigo manifiesta que nunca se puso en conocimiento estas situaciones a los superiores porque estaban amenazados de despido por el actor.

En la oficina de Málaga presta servicios Melisa quien relata que en junio y julio de 2016 llegó a la oficina dando gritos e insultando diciéndole que si era tonta, que no se entera, que es gilipollas. A un compañero le dio un puñetazo en la mesa y al hijo de un Mutualista en una reunión le dijo que le iba a partir las piernas.

Esta trabajadora esta en tratamiento médico por ansiedad a raíz de que tras ser despedido el actor no paraba de llamarla por teléfono y ella no se lo cogía. Manifiesta que era una amenaza continua con el despido y que nunca se denunció por miedo. Esta testigo manifestó que se enteró que hablaba mal de ella y por eso no quería cogerle el teléfono. El día antes del presente juicio recibe una llamada telefónica de Sabino (testigo del actor) manifestándole que ' Cómo iba con la empresa, que no fuese dura con el' La empresa propone como testigos a Rosana , Sabino y Imanol quienes manifiestan tener buena relación con el actor y que era muy buen profesional exigente pero bueno. El testigo, asimismo propuesto por la empresa, manifestá que ratifica su escrito si bien quiere indicar que no puso todo lo debía porque era su Jefe. Manifestó que era muy profesional pero que las formas le pierden. Cuando las cosas no salían bien se cabreaba. Este testigo dijo que en general había miedo y que el no dijo todo lo que debía por miedo y porque era su superior en dicho momento.



CUARTO: En el año anterior al cese no ha ostentado el carácter de Representante Legal de los Trabajadores ni Delegado Sindical

QUINTO: En fecha de 30 de septiembre de 2016 actor promovió conciliación ante el CEMAC frente a la empresa demandada y se celebró el preceptivo Acto de Conciliación el día 18 de octubre de 2016 con el resultado de sin avenencia.

La demanda origen de esta litis se presenta en fecha de 28 de octubre de 2016.



SEXTO: Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Ámbito estatal para las empresas de seguros privados publicado en el BOE de 28 de octubre de 2016.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Amadeo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Don Amadeo contra PSN y Gestión de Riesgo S.A.U. y Previsión Sanitaria Nacional Mutua de Seguros y Reaseguros y declara procedente el cese del actor que, de fecha 20 de Septiembre del 2016, fue decidido por la demandada. Contra dicha decisión se alza éste en recurso en el que, en primer lugar y por el cauce procesal de la letra b) del ARt. 193 de la L.R.J.S., pretende la modificación de los hechos probados y, en concreto, de los siguientes: A.- Del ordinal segundo con la finalidad de que, a la vista de los documentos foliados como 249 y siguientes, se adicione la siguiente frase: 'Previa incoación del correspondiente expediente disciplinario que obra en autos folios 249 a 252.......'.

B.- Se revise el ordinal tercero con la finalidad de que, en el paf 8, se añada lo siguiente: ' Lucía declara que fue contratada.. Esta testigo manifiesta que nunca se puso en conocimiento estas situaciones a los superiores porque estaban amenazados de despido por el actor. Si bien se contradice en su declaración al manifestar que en febrero comunicó al Director de Agencia superior D. Carlos Daniel los insultos que el trabajador vertía hacia su compañera el cual le dijo que no siguiera por ahí.' Basa lo anterior en las declaraciones de una testigo reseñando el minuto del CD en que se plasma lo sucedido en el acto del juicio.

Pues bien, no ha lugar a lo postulado por cuanto, en orden a lo que trata de adicionar es irrelevante pues los folios en que consta el expediente a que la Magistrada se refiere, en los mismos términos que quien recurre , solo se diferencia entre lo que consta y lo que se trata de adicionar la numeración de los folios que le es dada en autos.

Por lo que respecta al segundo es claro que la prueba testifical no es la prevista en la ley para la modificación histórica. En orden a la revisión de los hechos probados es de hacer notar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums.3 y 4 ni, de igual suerte, la primera modificación evidencie algo relevante en la decisión del proceso.

Respecto del segundo no constata hecho objetivo alguno por cauce procesal que lo permita pues, como se dijo, solo la prueba pericial categórica o la documental autentica permiten la modificación postulada y no es valido a tal efecto las declaraciones de una testigo ni sus supuestas contradicciones. Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad' , ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Segundo.- Por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS se denuncia, en cuanto al Derecho aplicado, la indebida aplicación del Art. 60 del ET y la Jurisprudencia que lo interpreta. Reprocha al Magistrado que no haya estimado la prescripción de las faltas que se le imputan por cuanto, así entiende, los hechos supuestamente acaecidos en el año 2015, estarían prescritos y tan solo dos de ellos, sucedidos en Junio y Julio del 2016, no lo estarían sin que éstos justifiquen la medida drástica del despido disciplinario.

Pues bien la Sala, ad limine, dado que el hecho excluyente de la prescripción ha podido operar, según la tesis de quien recurre, sobre casi todas las faltas que se imputan a quien acciona, se hace preciso analizar el instituto a que se refiere el Art. 60 del ET y sobre el que la Jurisprudencia ha vertido ríos de tinta. En tal sentido hay que distinguir, al tratar de los plazos de prescripción, la «larga» y «corta». Esta segunda comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta en tanto que aquella, la de los seis meses o 'prescripción larga', comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como ha mantenido el TS de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido» (TS 4ª 15-7-97 y 15-7-03) En orden a la doctrina sobre dicho instituto, en lo que ahora nos interesa, han de destacarse los siguientes criterios Jurisprudenciales: 1) En los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' (...); 2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (...) 3) En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción (...)» [TS 4ª 15-4-94, EDJ 3278; 19-6-02 y 11-3-14) y precisando la anterior, «se ha declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales cometidas fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias» ( TS 4ª auto 12-6-02).

Pero, ello no obstante, ha de matizarse en éste orden de cosas un cuarto criterio: 4.- El referido a las 'Faltas continuadas y faltas ocultas' A.- Las faltas continuadas son aquellas que «(...) responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción».

B.- Las faltas ocultas son aquellas en las que el trabajador «(...) se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas» (TS 4ª 15-7-03) En estos supuestos el 'dies a quo' en las faltas continuadas,«(...) dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario (...).

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador (...), bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la trasgresión sea conocida' (...), más en concreto 'desde que cesó la ocultación' (...), aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada (...), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.» (TS 4ª 15-7-03 supuestos). Es de resaltar que lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas).

Pues bien, desde dicho posicionamiento y dado que la censura elaborada en el recurso se hace sobre la base de que la mayoría de las supuestas faltas estarían prescritas la Sala ha de coincidir en que ello no es así por cuanto: 1.- Aun cuando pudiera entenderse que el trabajador no provoca de forma directa la 'ocultación' de las faltas, no es menos cierto que el ambiente que crea en el círculo territorial, en el que es máximo directivo de la empresa, es de 'miedo' y 'temor a represalias' en aquellos que tenían que sufrir las acciones que se narran en la carta de despido y que, sin lugar a dudas, menoscaban la dignidad de los trabajadores y les somete a un clima de tensión que les retrae a la hora de denunciar el trato del que son objeto. Por demás, el hecho de que algunos lo pusieran en conocimiento de su Director, cargo inferior al que ostenta el actor, no supone esa 'denuncia' ante quien puede hacerla valer o sancionar ni, inclusive, cursar pues, claro es, la persona a la que se le comunican los hechos los conoce por haberlos presenciado en unos casos o por referirse a ellos mismos en otros. De ahí que su estado anímico, su presión y temor a ser cesado. no era inferior al de trabajador que le narraba las actuaciones concretas por el sufridas.

2.- Pero es que, si tomamos la 'repetición' de los hechos, es decir, aquella falta continuada, la solución no puede ser distinta a la antes apuntada. Y es que entre otros incumplimientos, se imputan a quien acciona hechos que, conforme al Art. 54. 2 d) del ET y Jurisprudencia que lo interpreta, son constitutivos de la falta muy grave por la que se le sanciona. Y es que tal precepto dispone que: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador 2. Se considerarán incumplimientos contractuales' : d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Y, en orden a ella, nuestra Jurisprudencia precisa , STS de 15 de Octubre de 1985 entre otras, que «El artículo 54, número 2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores (...) establece que se considerará incumplimiento contractual la trasgresión de la buena fe que debe operar en el mismo, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Ello implica la aplicación «de las reglas de hombría de bien y confianza que si son obligadas en toda actuación humana......, con mayor motivo, en aquel caso, cuando se trata de una Entidad en la que el respeto y la confianza son pilares de su funcionamiento y, en éste caso, cuando se desempeña un puesto de responsabilidad en una Aseguradora y Mutualidad que implica, como no puede ser de otra forma, una cierta libertad en el desempeño de las funciones que le corresponden en la llevanza de la misma, las instrucciones a los subordinados, el buen ambiente en el circulo empresarial conllevan resultados que, sin duda alguna, deben ser más positivos que aquellos que se obtienen a través del 'miedo a ser despedidos' o con expresiones que van más allá de los limites que exige la buena educación y respeto.

Dicho lo cual, es claro que la conducta del trabajador infringe aquella 'buena fe contractual' a que, constantemente, hacen referencia tanto los TTSJ como el TS , baste, en éste sentido, explicitar que la STS Sala 4ª de 7 julio de 2016 al enfrentarse a ésta 'Trasgresión y abuso de confianza' expresa que «La fidelidad o lealtad mutua entre las partes es una de las notas fundamentales del contrato de trabajo, dimanante de la propia naturaleza del nexo jurídico que vincula a la empresa y trabajador, por lo cual la deslealtad se ha configurado por la jurisprudencia de esta Sala como una conducta totalmente contraria a los deberes básicos que el nexo laboral comporta, por parte del empresario hacia el trabajador, en su dignidad y en sus derechos fundamentales, o por parte de éste respecto de aquél, además de en razón de esos mismos principios, en base de los quehaceres que se ha obligado a realizar, según su propia función, profesión u oficio tanto frente al empresario como frente a los terceros que reciben las prestaciones que la empresa ofrece - SS. de 24 enero 1966, 22 mayo 1978, 12 junio 1978 y 12 mayo 1979, entre otras-» (TS 4ª 30-1-81, EDJ 7980) e, incluso, respecto a sus compañeros y subordinados. El actuar del trabajador debe ajustarse «a las exigencias de un obrar acorde con las reglas naturales de la 'bona fides' y de la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes, principio general de necesaria observancia que preside la contratación, al estar implícito en el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico acorde con la ley, y que se conecta directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan las normas de la buena fe y de la fidelidad, como expresión de probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad, en aras del buen orden laboral, de los intereses patronales y de la confianza en el trabajador depositada que éste no puede defraudar» ( TS 4ª 21-12-87, EDJ 9588). La Sala IV «ha afirmado -S. de 25 de enero de 1988, EDJ 10395- que las reglas más elementales que deben regir la convivencia humana -entre ellas, el principio de buena fe normado en el art. 7 del Código Civil- han de ser más escrupulosamente observadas en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, pues sólo, así podrá respetarse debidamente la dignidad de cuantos intervienen en la organización empresarial; así como que los resultados derivados de la conducta desleal o abusiva carecen de trascendencia para valorar la conducta de su autor - S. de 9 de diciembre de 1986-, de modo que para que se produzca la trasgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el art. 54.1 del Estatuto con un incumplimiento grave y culpable - SS. de este Tribunal de 24 de febrero 1984, EDJ 1208, 11 de septiembre de 1986, EDJ 5468 y 21 de julio de 1988, EDJ 6551-» (TS 4ª 24-1-90, EDJ 572). En el mismo sentido, los TTSJ han mantenido que y dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991, doctrina recogida por esta Sala, por todas, SS. núm. 852, núm. 3181 y núm. 3594, de 24 de febrero, 22 de septiembre y 20 de octubre 2009, rec. núm. 1196/2009.

En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos mas que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas y no cabe duda que es justificado y adecuado el despido del trabajador.

Este es el caso y, aun cuando lo dicho anteriormente, no se corresponde exactamente a lo que ahora se cuestiona es evidente que la empresa empleadora desconocía el tremendo ambiente de trabajo que su Rector Territorial creaba en las Delegaciones de Jaén, Málaga, Granada, Almería y Melilla, que el personal vinculado a la empresa estaba sometido a una constante presión, que el ambiente laboral no era el más apropiado para tener los beneficios propios del trabajo en grupo o bien hecho. Las conductas buena fe y confianza del empresario en el que es su Director Territorial se basaban en las posibilidades de ésta persona de llevar a buen puerto la gestión que tenia encomendada y ello no se hace sobre la base de persecuciones a trabajadores, de insultos y menosprecios, sin odiosas comparaciones y sin el respeto y consideración que toda persona merece y, en especial, aquellos que de ti dependen. Desde el momento que dicha actitud, que tal comportamiento del trabajador cesado, son repetidas en el tiempo, han de considerarse continuadas las faltas pues lo que crea es un 'estado', no un hecho puntual, por lo que no pueden entenderse prescritas aquellas conductas que, rompiendo la buena fe contractual, han sido sancionadas. El dies a quo del computo de prescripción ha de ser aquel en que la empresa, tras el oportuno expediente sancionador en el que fueron oídos trabajadores y el expedientado, conoce el verdadero alcance de los hechos y tal acontecer se produce, a tenor de los hechos probados de la sentencia, cuando en el mes de Septiembre del 2016 se conoce el verdadero alcance de la actuación del Director cesado y se resuelve su cese en el referido mes.

Concretando los hechos ,cuya calificación y tipificación es aceptada por la Magistrada es evidente que: a) Se produce una gravísima desobediencia a órdenes de la Dirección de la empresa y por tal se tiene a que, en contra de la decisión de la misma, el actor remite un e-mal al Comercial de la Zona de Andalucía Oriental con el escueto texto de 'Desde el día de hoy dejan de trabajar con nosotros Zulima de Almería y Gonzalo de Granada por diferentes motivos. Deseándoles suerte en sus nuevas andaduras. Salud'. Ya de por si, tan escueto texto pone en dudas sobre las causas del cese, motivan elucubraciones en los compañeros y, a la postre, solo evidencia una cosa: falta de tacto y carácter dictatorial de la decisión que supone, como efecto colateral, el miedo en las Delegaciones que el citado Director Territorial tiene a su cargo.

Esa desobediencia a ordenes superiores, que le habían negado la posibilidad de despedir, al menos en ese tiempo, a la citada Sra de Almería, se tradujo en una desobediencia que, por otro lado, causó un enorme malestar y sufrimiento en la trabajadora cuya reparación moral no se alcanza, ni tan siquiera, con el desmentido de la Dirección General de la Empresa.

b) El acoso moral que la Juzgadora, hecho probado constatado en el FJ 4, tiene por cierto y que lo corrobora con la prueba testifical a que alude y en la que el trabajador que acciona alerta a una compañera de la citada Sra. Zulima , que va a ir destinada a Almería, y le dice, por un lado, que la misma era una hija de puta a la vez, por otro, le encarga que 'hiciera un seguimiento del trabajo de Zulima '. Al cabo de un tiempo, como la testigo se niega a 'espiar' a una compañera , el Director que acciona 'la tomó con ella' cambiándole el horario de trabajo y manifestándola que 'la iba a joder'. Por sí solo éstos hechos califican la conducta que se cuestiona en el proceso.

c) También hace suyos en éste FJ la Magistrada los hechos que se describen en la carta de despido contenidas en las letras g) y j del Art 63.3 del Convenio y así tiene por cierto que: 1.- A una persona que no había cubierto los objetivos marcados le dice, comparándola con una compañera que había sufrido un cáncer de mama pero que si los había logrado, que: 'Es que hace falta que te corten una teta para que consigas objetivos' ....Tales expresiones descalifican a quien las hace y, precisamente, no son motivadoras de 'unidad, cariño, respeto y compañerismo' que deben estar presente en una oficina de trabajo.

2.- De igual suerte se conculca la buena fe contractual el servirse del miedo para procurar los fines de la empresa, que a la postre redundan en su beneficio, y como se dice en éste FJ, de las ocho testifícales practicadas en el expediente, 5 de ellos (incluso uno propuesto por el propio Director Territorial, manifiestan que en la Oficina de Málaga había miedo...que las formas eran duras y, de igual suerte, se tiene como cierto el miedo que existía en la Delegación de Almería de forma tal que 'la amenaza del despido' 'que insulta a una trabajadora de Málaga a la que dirige expresiones tales como ' que si era tonta, que no se entera, que era gilipollas', o acciones tales como 'dar un puñetazo en la mesa de un trabajador, o llamar a unos empleados del Centro de Málaga 'puta banda ' 3.- También se ha probado el acoso a sus subordinados como lo evidencia, además del 'espionaje' encargado sobre la empleada de Almería, cuando se dirige a sus empleados y, en concreto, vierte expresiones tales como ' que va a pensar tu hijo de verte en el paro' e insiste, en una reunión de equipo en el 2015 en Almería' No os da vergüenza que una compañera con un puto cáncer y una puta teta cortada ha vendido mas que vosotros .....' o, en otras, con expresiones tales como ' Os comportáis como unos hijos de puta' ' ....ella fue la ultima mierda que entró en la oficina....' 'la administrativa es el último mono........

Frente a todo ello, se tiene como hecho probado (Segundo) que el Director Territorial en su pliego de descargo, justifica su política de empresa y reconoce haber utilizado palabras malsonantes, acciones como dar un puñetazo en la mesa, decir que parecemos una 'puta banda' (en la que dice incluirse) y que está en su obligación, como Director Territorial, de hacer ver a sus subordinados que decir 'mentiroso al que miente' no es cosa distinta a constatar la realidad, anunciar que seria despedido el que no rinda y que a ver quien lo contrata' ...no es amenaza sino advertencia etc etc Pues bien, en contra de lo que expone , es preciso decir que 'el puto cáncer' la 'puta teta' etc etc y las expresiones referidas, se salen de las normas del buen comportamiento, de la mejor manera de ostentar una jefatura, de la privacidad de la 'llamada de atención' y se adentran en el campo de la creación del miedo, de la prepotencia, de la falta de humanidad y se alejan, por ende, de llevar a los trabajadores la alegría que les facilite y motive en el trabajo, en su rendimiento, en su amor a la empresa. El miedo, la coacción, el actuar de forma vejatoria y coactiva, rompen los vínculos que conforman la buena relación que es preciso exista en el ámbito laboral de un Centro.

Los hechos son perfectamente analizados por el Juzgador de Instancia en un Fundamento Jurídico Cuarto y la conclusión de la Sala no puede diferir de la dada en la instancia.

Tercero.- Con el mismo amparo del motivo anterior denuncia la infracción del Art. 55.1 del E.T. y Jurisprudencia que lo interpreta. En suma tacha a la carta de despido de falta de concreción, claridad y precisión y analiza los Fundamentos de Derecho y Hechos probados de la sentencia para disentir de la misma.

Pues bien, es evidente que éste reproche no puede alcanzar éxito debiendo matizarse que, siendo cierto que el Artículo 55 del ET, al tratar de la 'Forma y efectos del despido disciplinario', dispone que : 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos....

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese y que, en su num. 3 expresa 'La defectuosa concreción de los hechos, el desconocimiento por parte del trabajador de aquellos que motivan su cese, puede traducirse en el despido improcedente a que se refiere el num 3 de dicho precepto.

no es menos cierto que tal reproche estaba condenado al fracaso.

Es lo cierto que no ha de olvidarse que el despido es un 'Acto formal' y, en dicho sentido, nuestro Alto Tribunal reitera que El «(...) despido disciplinario es un acto eminentemente formal en nuestro derecho, revestido de unos requisitos 'ad solemnitatem', cuales son la exigencia de su comunicación por escrito al trabajador haciendo constar los hechos que los motivan y la fecha de sus efectos», (TS 4ª 23-9-82), «de forma que sólo son admisibles como motivos de oposición a la demanda para justificar el despido los relativos a los hechos imputados en la comunicación» (TS 4ª 18-5-90, EDJ 5274).

Y es que la carta de despido cumple «(...) una doble finalidad: que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye como motivadores del despido, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, presentando la demanda ante el órgano jurisdiccional competente, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas que estime oportunas, en cumplimiento de las garantías necesarias en orden a la exigible igualdad de las partes litigantes en el proceso; y de otra, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia judicial, al no poder la empleadora demandada aducir en el juicio hechos distintos de los recogidos en la carta de despido» (TS 4ª 23-9-82; 18-5-90, EDJ 5274).

Precisándose, como se ha dicho, que: «El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. ésta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, EDJ 7642, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985, EDJ 6669, 11 de marzo de 1.986, EDJ 1885, 20 de octubre de 1.987, EDJ 7532, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.» (TS 4ª 21-5-08, EDJ 155869).

Pero, expuesto lo anterior, no ha de olvidarse lo establecido por nuestro Alto Tribunal cuando a la carta de despido le precede un expediente disciplinario previo. En éste caso tiene declarado el TS que ' «Como reiteradamente tiene declarado la Sala -Sentencias 30 de octubre de 1982, EDJ 6542, 3 de diciembre de 1983, EDJ 6467, 27 de diciembre de 1985, 2 de febrero de 1987, EDJ 832, 20 de febrero, EDJ 1790 y 5 de julio de 1990, EDJ 7261-, por configurarse la carta de despido como garantía que la ley otorga al trabajador para que, a efectos de su impugnación, pueda hacerla con conocimiento suficiente de los hechos que se le imputan, excluyéndose así que quede sorprendido con acusaciones para cuya refutación no pudiera estar preparado, resulta evidente que, (...), cuando la comunicación del despido que le es entregada es consecuencia de expediente disciplinario tramitado, en el que ha tenido cumplido conocimiento de los cargos que se le hacen, los cuales se mantienen inalterados para la decisión extintiva, no puede producirse indefensión en la impugnación que de ésta se haga, efecto que es precisamente el que pretende evitar el citado art. 55.1.» (TS 4ª 29-4-91, EDJ 4434)..

Y éste es el caso pero, item más, tratándose de ' Faltas continuadas y en cuanto a la concreción de las fechas' es de recordar la doctrina de la Sala de que la las mismas son innecesarias si se está ante conducta continuada -S. 21 marzo 1986-» (TS 4ª 29-1-90, EDJ 742).

Se ha suscitado la particular cuestión «si la carta de despido en caso de imputación de consumo de cannabis debe reflejar o no las fechas concretas de tal consumo». En el caso se concluye con la suficiencia de la carta, «pues no nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren». Y ello aunque no se concrete, especifique ni acreditase, los días y los estados en que se encontró al actor bajo la influencia del consumo de sustancias psicoactivas (TS 4ª 21-5- 08, EDJ 155869).

Este es el caso en el que, por un lado, en el expediente abierto por la empresa con nombramiento de instructores que se trasladan al circulo territorial en que el actor es Director, donde se toman declaraciones a Directores de las Agencias de la Provincia y personal laboral que traba en ellos plasmándose, bajo la confidencialidad precisa, las declaraciones y actuaciones del expedientado al que se le da conocimiento de lo actuado de forma tal que, en sus alegaciones expone a la empresa las razones de sus actos y de su actuar empresarial refiriéndose concretamente, a expresiones que se contienen en la carta de despido y llegando a comparar su actuación con la del entrenador de un equipo de fútbol que tiene que abroncar a sus jugadores cuando juegan mal y le legitima para, en el descanso del partido, abroncarles y referirse, en concreto, al trabajador de cincuenta años al que amenazó con despido y que quien lo iba a contratar etc etc, es claro que era conocedor de todos los hechos y del ambiente creado en el marco territorial que tenia asignado por lo que no puede ahora acogerse a las genéricas expresiones utilizadas en la carta de despido, a la postre, se refiere a los actos que el mismo trata de justificar en sus alegaciones. Ello y la continuidad de las faltas por las que le sanciona conllevan que éste motivo no pueda alcanzar éxito.

Cuarto.- A tenor de lo expuesto y a modo de conclusión, ha de coincidirse en que se han respetado los principios de de Derecho Sancionador que, tales como el de Culpabilidad y Proporcionalidad que, incidiendo en la conducta típica y sanción que le es propia según el ET y Convenio de aplicación, conllevan a desestimar el recurso y confirmar la decisión judicial que, de todo punto, ha respetado la teoría gradualista. Una vez, se reitera, producida la ruptura de la confianza depositada en el actor por la empresa, las conductas vejatorias respecto de sus subordinados que se le imputan, la desobediencia a las instrucciones dadas por la principal, el hostigamiento a sus empleados, ya creación de un clima de miedo y descontento en los centros de trabajo de su demarcación, es evidente que, desde dicho punto de partida, la sanción de despido es procedente. Y es que la mas dura de las sanciones en el ámbito laboral tan solo puede ser acordada cuando el incumplimiento es grave y culpable, a consecuencia de una acción reprobable, de la que se pudiera predicar la gravedad más alta, ponderando todos los aspectos, objetivos, subjetivos y concurrentes en su conducta, teniendo presente los antecedentes y las circunstancias coetáneas, STS. 8 de octubre 1988, debiendo existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la falta cometida, con adecuación entre hecho, persona y sanción. Es palpable que la Teoría Gradualista, ha sido respetada por la empresa y ello en tanto que, como mantiene la STS de 14 mayo 2008, la posibilidad de analizar la conducta típica y la sanción que, efectivamente, ha sido impuesta, respeta el principio de proporcionalidad que aquella comporta. La calificación de falta muy grave hecha por el empresario toma en cuenta la norma convencional o el ET que modula su gravedad -dentro de las muy graves- a los efectos de imponer la sanción correspondiente, que sólo cabe en su grado máximo -el despido- cuando también la gravedad de la falta se haya calificado en su grado máximo, calificación esta última que sí entra dentro del control a llevar a cabo por los Órganos Jurisdiccionales. Y la Sala ha de concluir en la gravedad de los hechos que, como se ha dicho, merecen la mas grave de las sanciones.

Esta es la solución dada por el Juzgador de Instancia por lo que, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Amadeo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 23 de junio de 2017, en Autos núm. 865/16, seguidos a instancia de Amadeo , en reclamación de DESPIDO, contra PREVISIÓN SANITARIA NACIONALMUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. PRIMA FIJA Y PSN ASESORAMIENTO Y GESTIÓN DE RIESGO S.A.U.

debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2244/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2244/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.