Sentencia Social Nº 6200/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2374/2006 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 21 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6200/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 4 de julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 386/2002 y siendo recurrido/a Erica . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Erica , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común y, en consecuencia, condeno a la entidad gestora demandada a que le reconozca y abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 477,81 € euros al mes, más los incrementos legales correspondientes y con una fecha de inicio de efectos desde el día 22 de enero de 2002 hasta el 9 de abril de 2002 y al 75% de la misma base reguladora desde el 10 de abril de 2002, previos los descuentos o compensaciones oportunos de lo ya percibido con anterioridad."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dña Erica , nacida el día 10 de abril. de 1947, con DNI NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 29 de abril de 2000 y agotó el subsidio, por transcurso del plazo máximo de duración de dieciocho meses, el 25 de diciembre de 2001, si bien permaneció posteriormente en prórroga de efectos. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha 31 de diciembre de 2001, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 21 de enero de 2002, en la que se resolvió que "no procede declarar a Dña Erica en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente".

TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 13 de marzo de 2002.

CUARTO.- 1.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda (inaplicando la disposición adicional 7 LGSS) asciende a 477,81 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 26 de diciembre de 2001 para la incapacidad absoluta y en 22 de enero de 2002 para la total (conformidad).

2.- El INSS ha reconocido una base reguladora de 242,61 €, que ha sido calculada en el periodo comprendido entre agosto de 1993 yjulio de 2001.

3.- La actora trabajo a tiempo parcial únicamente 23 días (deI 11 de enero al 10 de abril de 1991) con una jornada contratada del 25% respecto de la ordinaria. Para el cálculo de la base reguladora, la entidad gestora ha integrado las lagunas posteriores a abril de 1991, ex disposición adicional 7 LGSS, con la base mínima reducida al 25%.

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de auxiliar de cocina, acreditando el periodo mínimo de cotización para acceder a lapréfi

SEXTO.- Como consecuencia de la anterior estimación de la demanda de la actora por la sentencia de este juzgado que fue anulada por la sala, la actora ha percibido, en fase de recurso, prestación de incapacidad permanente total durante el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2002 y el 1 de mayo de 2004.

SÉPTIMO.- La parte demandante padece:

- Hernia discal L5-S1 intervenida en junio de 2000. Lumboartrosis severa con signos de radiculopatia crónica secuelar L5-S1 derecha.

- Cervicoartrosis moderada.

- Trastorno ansioso depresivo de grado leve."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado que desestimó la demanda sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente total se alza en suplicación el INSS articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El recurso plantea dos cuestiones distintas, en oposición de la decisión del juzgador de instancia. De un lado, se niega que la actora se halle en ningún grado de incapacidad permanente. De otra parte, se combate el importe de la base reguladora fijada en la sentencia.

Respecto de la primera alegación, se insta la modificación del ordinal séptimo de los hechos probados, en el que se recogen las dolencias de la parte demandante. Pero, al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación con los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo establecido en el art. 97 del texto procesal anteriormente citado, sin que la Sala aprecie error en tal valoración. Por todo ello deberá prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

SEGUNDO.- También ha de verse rechazado el motivo que contiene la censura jurídica a la calificación que la sentencia que se recurre hace de las dolencias. Se centra en la denuncia de infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, en vigor en virtud de la Disposición Transitoria 5ª bis.

Una reiteradísima doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

En el caso que aquí se nos somete a conocimiento, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que efectivamente ha de impedir a la misma el correcto desempeño del completo conjunto de las tareas inherentes a su profesión habitual de auxiliar de cocina.

Consecuentemente, no restándole a la parte demandante una capacidad laboral valorable en los términos en que legalmente se define el grado otorgado, forzoso es concluir que la misma se halla en la situación que el precepto invocado describe.

TERCERO.- El recurso combate asimismo la base reguladora por una doble vía.

En primer lugar pide la modificación del hecho probado cuarto, para que se recoja que la actora prestó servicios a tiempo parcial durante el periodo 1/9/1988 a 31/8/1990, pasando al desempleo de 1/9/1990 a 30/11/1990 y que igualmente prestó servicios a tiempo parcial del 11/1/1991 al 10/4/1991. Se trata de un dato que no resulta controvertido, pues lo que se discute no es una cuestión fáctica, sino la aplicación de la Disposición Adicional Séptima en los términos en que lo ha hecho la Entidad Gestora.

Es ésta también la denuncia jurídica que el recurso hace. La cuestión surge porque, para el cálculo de la base reguladora, se ha acudido a la integración de lagunas con arreglo a la Disposición Séptima, regla tercera . Con arreglo a ella el INSS ha efectuado la integración de lagunas reduciendo proporcionalmente, la base mínima.

El periodo tomado para el cálculo de la base reguladora abarca de 8/1993 a 7/2001, sin que consten cotizaciones desde la finalización del último contrato a tiempo parcial en 10 de abril de 1991. Es cierto que el precepto indica que ha de partirse del periodo inmediato anterior, de suerte que si éste corresponde con trabajos a tiempo parcial, la regla de cálculo de la integración de lagunas será la de la proporción. Sin embargo, como recuerda el juzgador de instancia, esta Sala ha venido atemperando la aplicación del sistema de cálculo cuando, en un supuesto como éste, de prestación vitalicia, el historial de cotización del beneficiario revela la excepcionalidad del trabajo a tiempo parcial.

Ahora bien, precisamente ateniéndonos a esa doctrina fijada en la sentencia de 14 de abril de 2004 , coincidente con la de otras salas de suplicación, como la de Murcia (sentencia de 14 de abril de 2003 ) y Galicia (sentencia de 10 de marzo de 1999 ), hemos de estimar en parte el recurso, puesto que en el presente supuesto la cotización a tiempo parcial no se produce durante un periodo tan insignificante como para permitir olvidar la norma que impone que se tenga en cuenta el tiempo inmediato anterior y, por tanto, no hay aquí excepcionalidad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona, dictada el 4 de julio de 2005 en los autos nº 386/02, seguidos a instancia de Dª Erica , debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el sentido de fijar en 242,61 € el importe de la base reguladora de la prestación reconocida, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.