Sentencia Social Nº 6201/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3870/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0000743 402250 SECRETARÍA: SRA. FREIRE CORZO
RSU RECURSO SUPLICACION 0003870 /2014BB
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000162 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Josefa
ABOGADO/A: JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DIRECCION000 C B , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , Remigio , Tomasa
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, , CARLOTA PELAEZ SABELL ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3870/2014, formalizado por el/la D. JOSÉ BENITO VÁZQUEZ
ESTÉVEZ, Letrado, en nombre y representación de Josefa , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL

N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 162 /2014, seguidos a instancia de Josefa frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
DIRECCION000 C B, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Remigio , Tomasa , siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Josefa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION000 C B, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Remigio , Tomasa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Junio de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante D. Josefa , nacida el día NUM000 de 1961, que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando desde el 9 de agosto de 2005 para la empresa DIRECCION000 , C.B. integrada por D. Tomasa y D. Remigio , dedicada a la actividad de café bar, haciéndolo como camarera y ayudante de cocina y teniendo una base reguladora total diaria de 37'21 euros. Segundo.- Tras agotar la incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó el inicio de un expediente de valoración de secuelas y el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 29 de octubre de 2013, formuló el día 4 de noviembre a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 7 de noviembre reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por el baremo número 77 de la Orden de fecha 5 de abril de 1.974, modificada por Jade fecha 16 de enero de 1.991, la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, cuantías actualizadas por la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, en la cantidad de 610 euros, cuyo pago debería serle abonado por la mutua Universal Mugenat, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 12 de diciembre interpuso la beneficiaria reclamación previa solicitando que se la declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia a la mutua, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 15 de enero de este año. Cuarto.- La demandante fue operada de síndrome del túnel carpiano derecho hace unos 6 años y del izquierdo el 14 de diciembre de 2009 del que causó recidiva y fue operada de nuevo el 1 de febrero de 2012. Y, siendo diestra, presenta las siguientes secuelas: refiere pérdida de fuerza en mano y muñeca izquierdas y que no aguanta la bandeja y se le caen las cosas; estudio biodinámico: muñeca derecha con movilidad conservada en un 93% y no pérdida de fuerza ni fatiga precoz; izquierda: movilidad conservada en un 88%, disminución de fuerza en un 28% respecto a la derecha, no signos de fatiga precoz y resistencia a la fatiga dentro de la normalidad; exploración física: hace puño y pinza con ambas manos y con fuerza.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Josefa contra la empresa DIRECCION000 , C.B. integrada por D. Tomasa y D. Remigio , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Sociales y la mutua Universal Mugenat, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Josefa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de septiembre de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda y se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente en grado de Parcial para toda profesión y oficio, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a satisfacerle la prestación correspondientes, en la cuantía, con los efectos y las revalorizaciones que reglamentariamente procedan.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal cuarto, para que se añada a la redacción dada por el juez a quo lo siguiente: '...En la muñeca izquierda aprecia una movilidad, con carga, de - 57,1% respecto de la derecha, al igual que la movilidad pronosupinación de un -29,8 respecto de la derecha. Y una disminución de fuerza del 1.6% respecto de la muñeca derecha que alcanza un 21%. En pinzometría, la derecha arroja medición de 13.33% mientras que la izquierda del 2.33%...', con base en los documentos obrantes a los folios 9 a 106 de autos.

Para que proceda la revisión de hechos probados, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la pretendida modificación no sólo por cuanto los datos cuya introducción pretende resultan contradictorios con otros obrantes en la redacción dada por el juez a quo, cuya supresión no se interesa y por ser fruto de la conocida técnica del 'espigueo', al recoger de los documentos invocados los datos que le interesan y obviar los que no le interesan, sino también por cuanto el juez a quo a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por la parte actora, lo que no evidencia la existencia de error alguno.



TERCERO.- Finalmente, en el último de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque por evidente error se cite el artículo 191.c) del mismo texto legal , que se ha producido infracción del artículo 137.3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

No alcanza a comprender la Sala el motivo que la parte tiene para señalar la infracción del apartado 4 del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , referido a la incapacidad permanente total, por cuanto la parte, en todo momento y tanto en el suplico de la demanda como en el del recurso, interesa exclusivamente la declaración de incapacidad permanente parcial, por lo que debemos entender que se trata de un mero error de transcripción.

En cuanto a la denuncia formulada del apartado 3 del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la misma no puede prosperar, ya que del cuadro de secuelas contemplado en el inmodificado hecho probado cuarto, no puede concluirse que supongan un menoscabo funcional superior al 33% de la capacidad laboral de la actora-recurrente, para la realización de las funciones propias de su profesión habitual de camarera y ayudante de cocina, pues la intervención realizada para solventar el síndrome del túnel carpiano derecho hace más de seis años, parece haber resultado exitosa, al no evidenciarse dolor ni pérdida de movimiento sustancial ni de fuerza en la mano derecha, y si bien la misma intervención realizada para resolver el mismo síndrome en el túnel carpiano izquierdo, realizada en 2009, no ha tenido resultado satisfactorio, al recidivar la dolencia y ser precisa una nueva intervención el 1 de febrero de 2012, ésta última sí parece haber sido eficaz parcialmente para la resolución del problema, presentando la actora una movilidad conservada del 88% y una pérdida de fuerza del 28% respecto a la derecha, sin signos de fatiga precoz y pudiendo realizar puño y pinza con fuerza, lo que no justifica, en modo alguno que tenga en la mano izquierda una reducción de tal intensidad que justifique las manifestaciones de la actora de que no aguanta la bandeja o que se le caigan las cosas, sobre todo teniendo en cuenta que el miembro superior izquierdo es de apoyo en las actividades a realizar, al ser la actora diestra.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JO#SE BENITO VÁZQUEZ ESTÉVEZ, en nombre y representación de DÑA. Josefa , contra la sentencia de fecha diez de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Vigo , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, D. Remigio , DÑA. Tomasa y DIRECCION000 C.B., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.