Sentencia Social Nº 6209/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 514/2004 de 20 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

fc

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 20 de septiembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6209/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Angel frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 14 de Octubre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 514/2004 y siendo recurrido/a Instalpick, S.L. y T.V.E., S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-7-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14-10-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Luis Angel , debo declarar y declaro la nulidad del despido del actor, en carta de 1 de Julio de 2004, con efectos de su fecha, condenando a Instalpick, S.L. ma readmitirle en igual puesto y condiciones y al abono de salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido.- Se desestima la acción por "despido" frente a Instalpick S.L. que el hecho quinto de la demanda situaba como producido a 18 de Junio de 2004.- Se desestiman ambas acciones por "despido nulo" y, en definitiva, la demanda frente a Televisión Española, S.A.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Luis Angel fue contratado por la empresa Instalpick, S.A., con Antigüedad de 25 de Mayo de 2002, con categoría profesional de Oficial de 1ª Electricista y con salario, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 753,44 euros mensuales, mediante la suscripción de contrato de duración determinada para atender "el exceso de trabajo derivado de un incremento imprevisto de pedidos de la Empresa TVE, Sant Cugat".

Posteriormente, dicho contrato fue reconvertido a indefinido, mediante nuevo contrato suscrito el día 24 de Mayo de 2003, en el cual se estipulaba -al igual que en el anterior- una Jornada laboral de veinte horas (de 8 a 18 horas los Sábados y Domingos).

Segundo.- El día 11 de Junio de 2004, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, solicitando de TVE se aviniera a reconocerle como trabajador fijo en su plantilla.

Tercero.- El actor se presentó en el centro de trabajo de TVE, en una jornada laboral en un día posterior a esa fecha, alrededor de una semana después, a primera hora de la mañana.

Un guarda de seguridad impidió su entrada.

Cuarto.- El día 2 de Julio de 2004, su empresa envió al actor carta de despido, por burofax, con efectos de su fecha, por "actitud obstructiva y conflictiva en el cumplimiento de su trabajo, creando en definitiva una situación de malestar del cliente para el cual presta Ud. servicios por cuenta de esta empresa.

Establecidos el motivo y los efectos de la presente notificación de despido, le manifestamos que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del articulo 56 del citado. R.D. -Leg. 195 , según modificación introducida por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre , la empresa reconoce y sume el coste derivado de la improcedencia de la medida extintiva, siendo por ello que se pone a su disposición la suma de 2351,52 euros en concepto de indemnización calculada a razón de cuarenta y cinco días por año de servicio acreditado".

Quinto.- El actor desempeñaba funciones de mantenimiento preventivo y correctivo de instalaciones eléctricas de TVE en Sant Cugat del Vallés, junto con trabajadores fijo de la plantilla de TVE, con instrucciones de tareas de cada fin de semana procedentes mayoritariamente de personal de TVE.

Séptimo.- TVE suministraba al actor reactancias, contadores, equipos de iluminación, fusibles e interruptores, depositados en un stock en el mismo taller de mantenimiento eléctrico donde el actor prestaba sus servicios.

Octavo.- El certificado de Empresa de Instalpick, S.A., a efectos de la solicitud de Prestación por desempleo del trabajador, hace constar como cierta su actividad económica de Instalaciones Eléctricas, y su número de cuenta de cotización 08/1114518-14.

Noveno.- A 7 de Noviembre de 2003, la Dirección Económico-Financiera de Televisión Española, S.A., comunicó a Instalpick, S.L., que era intención suya prorrogar la selección de proveedores para la contratación de servicios, durante el Ejercicio Económico de 2004, en los mismos términos en que les fue comunicada la adjudicación, con respuesta conforme y prórroga comunicada a 18 de Diciembre de 2003,

Décimo.- En Documentos 347 de Ventas y de Compras, de Instalpick, S.L., del año 2003, figuran por totales de 412.831,11 y de 209.968,19 euros, respectivamente.

Undécimo.- Instalpick, S.L. definió, para cada puesto de trabajo, los medios de protección necesarios, en función de los riesgos identificados, y entregó al trabajador los Equipos de protección consistentes en gafas, calzado aislante, guantes, casco y arnés o cinturón, haciendo constar que él debía ser responsable de su buen uso y conservación, haciendo constar cualquier anomalía o deterioro, y él firmó el recibí a día 17 de Febrero de 2003.

Duodécimo.- El actor realizó el curso de Prevención de Riesgo Laborales de su Empresa,en Midat Mutua, y superó satisfactoriamente las correspondientes pruebas de evaluación, según certificado firmado por ambas partes.

Decimotercero.- Instalpick, S.A. aportó sus boletines de cotización a la Seguridad Social del período de la relación laboral de autos.

Decimocuarto.- A día 29 de Junio de 2004, el actor interpuso papeleta de conciliación por despido improcedente.

Dicho Acto se celebró a las 11 horas del 'día 9 de Julio de 2004.

No compareció Televisión Española, S.A., citada.

Instalpick, S.L. se opuso a la primera Demanda, alegando que no se despidió al actor, sino que iniciase sus preceptivas vacaciones.

Respecto al escrito ampliatorio del actor, de fecha de 7 de julio de 2004 (el cual se entregó a esa demandada en aquel acto), esta demandada indicó que, con base en la Carta de Despido remitida al actor en fecha de 2 de Julio de 2004 , había procedido a reconocer la improcedencia del despido, y consignado ante el Juzgado Decano de Barcelona, en fecha de 5 de Julio de 2004, la cantidad de 2.351 ,52 euros, en concepto de indemnización, que estaban a disposición del actor.

El actor se afirmó y ratificó en la demanda y en el escrito ampliatorio.

El acto de conciliación finalizó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero: Se articula el recurso por la representación del trabajador despedido, Luis Angel , en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción del articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal y el Real Decreto 4/1995, de 13 de enero , por el que se desarrolla la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal.

La sala quiere de poner de manifiesto, ya desde este momento, que no ha sido recurrida la sentencia por ninguna de las empresas codemandadas. Ello hace que en este tramite nos limitemos a decidir sobre los temas planteados, que no es otro que la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores, pero no vamos a entrar por no planteado en el tema de la calificación del despido, pues al no haber sido impugnada dicha calificación -de nulidad según la sentencia- nos esta vedado el análisis de la misma.

Segundo.- Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo de recurso se solicita la modificación de varios hechos declarados probados. Así, en primer lugar, se pretende que se modifique el hecho declarado probado primero para añadir un tercer párrafo con el siguiente contenido: "L'empresa Instalpich S.L. té com a objecte social exclusivament "el muntatge i reparació de qualsevol mena d'instal.lacions generals per energia elèctrica, gas i aigua, realitzant les tasques de fontaneria, electricitat i gas necessaris, treballs complementaris per a aquelles finalitats. L'objecte del contracte signat entre les dues empreses codemandades rau en la Selecció de proveïdors i determinació de preus en una contractació de serveis (que no es descriu) i es concreta en una oferta econòmica de preu-hora per a un Oficial Electricista i un Tècnic Electricista". El motivo no puede prosperar por cuanto es intrascendente dado que nada aporta para el debate generado en esta instancia. No se accede a la modificación propuesta.

Se pretende después que se sustituya el HDP segundo por la siguiente redacción: "Segon.- El día 11 de juliol l'actor va interposar papereta de conciliació enfront de les dues empreses demandades sol.licitant que es reconegués el seu dret a ser integrat a la plantilla de TVE, S.A. en considerar que es donava una situació de cessió il.legal de traballadors, al.legant que era personal d'aquesta última de qui rebia les ordres i instrucciones i la que li subministrava també les eines i el material propi de la seva feina". Tampoco cabe estimar plenamente el mismo, pues la redacción del HDP es suficiente para entender la pretensión de la parte, y en todo caso la propuesta que se formula hace una interpretación del documento alegado pues mezcla la petición que el mismo contiene con el razonamiento jurídico que -en su opinión- sustenta la misma. Por el contrario se considera adecuado aceptar la pretensión de señale que la demanda de conciliación se formuló contra las dos empresa, por lo que se modifica el HDP queda redactado del siguiente modo "el dia 11 de Junio de 2004 el actor interpuso papeleta de conciliación contra INSTALPICK SA y contra TVE, solicitando de TVE se aviniera a reconocerle como trabajador fijo de su plantilla". Es admite en parte.

También se pretende que se adicione al HDP lo siguiente: " El dia 19 de juny, dissabte, Instalpick S.L. va comunicar a l'actor que a partir d'aquell mateix dia iniciava el seu període de vacances, que duraria fins el dia 27 de juny, decisió que posteriorment es va notificar per escrit, en resposta a un telegrama remès pel treballador el dia 23 de juny". No puede admitirse por cuanto es intrascendente para el debate que se origina con este recurso, pues tendría sentido el mismo si se debatiera la nulidad, pero la misma no ha sido puesta en cuestión por parte alguna. NO procede la modificación pretendida.

Se contienen una serie de razonamientos más, pero no se formula una propuesta clara de mayores modificaciones de HDP, por lo que nada debe razonarse al respecto.

Se estima parcialmente este motivo.

Tercero.- Al amparo de la letra c) se denuncia infracción del articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con Ley 14/1994, de 1 de junio , y el Real Decreto 4/1995 por el que se desarrolla la anterior. Tanto la representación de TVE como de la empresa INSTALPICK SA impugnan en sus respectivos escritos esta pretensión.

Para analizar adecuadamente el problema vamos a traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 14-3-2006, RCUD nº 66/2005 , en la que en un supuesto similar se señala:

"El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

"Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 . La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (sentencias de 31 de octubre de 1996, 16 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999 )".

Analiza después el Tribunal Supremo el relato histórico para llegar a la conclusión de que en aquel caso se observa la existencia de datos que no permiten configurar una autonomía técnica de la contrata. Igualmente la Sala debe analizar si se dan las circunstancias en el caso presente para llegar a idéntica conclusión que en aquel caso, o por el contrario la contrata es perfectamente legal y ajustada al ordenamiento jurídico y no existe cesión alguna.

Las dos empresas que susciten la contrata tienen organización y estructura propia e independiente, y INSTALPICK SA desarrolla un importante parte de su actividad al margen de la relación contractual que mantiene con TVE. Pero ya se ha dicho que este extremo no es determinante para la existencia o no de cesión. A tal fin debemos tener en cuenta otros elementos.

Así vemos como el trabajador fue contratado mediante modalidad de "duración determinada para atender el exceso de pedidos derivado del incremento imprevisto de pedidos de la empresa TVE, San Cugat" (HDP1) y todo el tiempo trabajado, 20 horas semanales, ha sido exclusivamente en las instalaciones de TVE.; en el HDP6 se describen los trabajos desarrollados y allí se señala tajantemente que trabajaba con otros trabajadores de fijos de la plantilla de TVE, que las instrucciones procedían del personal de TVE (en el hecho declarado probado se introduce la palabra "mayoritariamente", pero en el fundamento jurídico 10º se señala literalmente que "recibía instrucciones de las tareas a realizar cada fin de semana de esos trabajadores fijos de TVE, nunca ordenes de personal de su empresa", con evidente valor de declaración fáctica) y todo el material lo suministraba TVE. La empresa INSTALPICK SA se limitó -en cuanto al trabajador respecta- a contratarlo, cotizar a la Seguridad Social, pagar salarios y facilitar la asistencia a formación en materia de prevención de riesgos laborales; posteriormente a despedirlo y facilitar la documentación para acceder a la prestación de desempleo.

Si esto no fuera suficiente, el escrito de TVE de impugnación del recurso señala que el fin de semana existe poco personal propio y que el demandante desempeño las tareas propias de un fin de semana; que las ordenes eran dadas ("...no es de extrañar por tanto que las funciones de mantenimiento preventivo y correctivo sean encomendadas por el personal de TVE, pues es este el que tiene conocimiento de las averías...") por su personal propio sin que se haga mención alguna a actuación de INSTALPICK SA en este ámbito. Y centra toda su oposición a la pretensión de declaración de cesión en que INSTALPICK SA tenia estructura propia y cotizo y cumplió con sus obligaciones salariales respecto al trabajador.

La cuestión es que el contenido de la relación triangular entre TVE, INSTALPICK SA y el demandante Señor Luis Angel es la regulada en la ley 14/1994, especialmente en su artículo 14 , propias de una relación en la que intermedia una ETT, pero en este caso no concurre el requisito de que la empresa cedente tenga tal condición lo que por mandato del articulo 43 del ET nos obliga a declarar la ilegalidad de la cesión y a conceder al trabajador el derecho de elección que prevé el párrafo tercero del articulo citado.

En un tercer motivo razona el recurso que debe condenarse también a TVE como responsable del despido. Lo cual es obvio a la vista del resultado del apartado anterior. Y si tenemos en cuenta que no ha sido impugnada la declaración de nulidad del despido, debemos concluir que el trabajador ha de ser obligatoriamente readmitido y debe otorgársele el derecho de elegir en cual de ambas empresas desea continuar prestando servicios: la Sala no puede entrar en analizar un asunto no planteado y la consecuencia descrita es la única posible en este momento.

Debe en consecuencia estimarse este motivo de recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Luis Angel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona, de fecha 14-10-05 , recaída en procedimiento nº 514/04, seguido a instancias del citado contra INSTALPICK SA y TVE,, y revocando en parte la misma debemos estimar como estimamos la demanda y debemos declarar y declaramos la concurrencia de cesión ilegal del trabajador demandante, y en consecuencia manteniendo la declaración de nulidad del despido, debemos condenar y condenamos a las codemandadas a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, y debemos otorgar como lo hacemos al demandante Luis Angel el derecho a elegir en cual de ambas empresas desea continuar prestando servicios; todo ello con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a excepción del periodo que conste haya prestado servicio para otra empresa o haya estado en situación de incapacidad temporal, en el caso de que no haya sido readmitido durante la tramitación del recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.