Sentencia Social Nº 6209/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2890/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0002501

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002890 /2015MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000856 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Araceli

ABOGADO/A:MARIA ELISA SACIDO PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002890 /2015, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA ELISA SACIDO PEREZ, en nombre y representación de Araceli , contra la sentencia número 108 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000856 /2014, seguidos a instancia de Araceli frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Araceli presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108 /15, de fecha dieciséis de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante D Araceli fue nombrada profesora docente de los siguientes cursos de lengua gallega (doc. n° 2 del ramo de prueba de la actora y documental del ramo de prueba de la demandada):

Curso convocado al amparo de la Orden de 3 de febrero de 2006, iniciación, 75 horas, código 1A200615078021, para adultos, en Santiago de Compostela desde el 07.04.2006 al 19.05.2006.

Curso convocado al amparo de la Orden de 3 de febrero de 2006, perfeccionamiento, 75 horas, código PA200615078115, para adultos, en Santiago de Compostela desde el 02.10.2006 al 24.11.2006.

Curso convocado al amparo de la Resolución de 13 de febrero de 2007, perfeccionamiento, 75 horas, código PC200715011040, para adultos, en Boiro desde el 23.4.2007 a 28.06.2007.

Curso convocado al amparo de la Resolución de 10 de agosto 2007, CELGA 4, 75 horas, código C4200715002028, para adultos, en Ames de 08.10.1007 a 30.11.2007.

Curso convocado al amparo de la Resolución de 12 de febrero de 2008, Celga 4, 75 horas, código CL4200815073060, para adultos, en Ribeira desde el 02.04 .2008 a 20.5.2008.

Curso convocado al amparo de la Resolución de 12 de febrero de 2008, Celga 4, 75 horas, código CL4200815073097, para adultos, en Ribeira desde el 22.09.2008 al 11.11.2008.

Curso convocado al amparo de la Resolución de 13 de noviembre de 2008, Celga 3, 75 horas, código CL3200915062072, para adultos, en Cutes desde el 02.04.2009a21.05.2009.

Curso Celga 2, 75 horas, en Ames, código CL2200915002085, desde el 01.10.2009 a 16.11.2009.

Curso Celga 4, 75 horas, en a Estrada, código CL4201036680029, desde el 23.3.2010 a 13.05.2010.

2º.- Consta en autos los pagos efectuados por la Xunta de Galicia, a la actora (documental del ramo de prueba de la demandada)

3º.- Consta en el ramo de prueba de la entidad demandada las actas de cada uno de los cursos para los que fue nombrada la actora donde se hace referencia al número de alumnos matriculados, presentados, aptos y no aptos, así mismo el control de asistencia.

4º.- La actora por medio de escrito de fecha 14.2.2011 y con motivo de un accidente de circulación sufrido el 2.10.2010 se encuentra en situación de baja por IT, solicitando por ello BAJA PROVISIONAL en las listas con reserva de los derechos que le corresponden, hasta que se produzca el alta médica.

Por medio de escrito de fecha 27 de octubre de 2011 la actora comunico que continuaba en situación de baja médica (doc. n° 4 del ramo de prueba de la demandada)

5º.- La Xunta de Galicia-Conselleria de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega les hacía entrega de la Documentación, del Manuel de Examinadores; material didáctico, indicaba a cada uno de los profesores el lugar de impartición de los cursos; convoca los mismos, seleccionaba el alumnado, efectuaba las sustituciones de los profesores en caso de bajas, fijaba la duración de los cursos (hasta el año 2012 de 75 horas y a partir del año 2012 de 70 horas) ; concertaba un seguro en caso de accidentes; indicaba el día de inicio y fin del curso, así como los días y horas de impartición de los mismos, los profesores que impartían los cursos debían comunicar las incidencias de dicho horario así como las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir (por días festivos por ejemplo) , de acuerdo con el modelo de calendario y horario del curso que se les entregaba entre la documentación para el profesorado; entregaba los partes de asistencia para control de horarios que debía efectuar el profesorado; le hacía entrega de las instrucciones para la impartición de cursos, tales como modelo de evaluación, tareas del alumnado, trabajos que deberán efectuar, fijaba los parámetros de valoración oral y escrita, hacía entrega de las actas del curso (consta en hechos probados en sentencias dictadas por esta Juzgadora autos n° 415/2014, 424/2014, 450/2014 (ratificadas todas ellas por STSJG de fecha 06.02.2015 , y de 13.02.2015 ) seguidos en el Juzgado n° 3 de esta localidad, aportadas como doc. n° 13 del ramo de prueba de la demandada, así como en otros muchos pleitos de la misma naturaleza)

6º.- La Ley 3/1983 de 15 de junio de normalización lingüística, refiere en el Titulo VI 'Da Administración Autonómica e a función normalizadora'.

7º.- Por Orden de 1 de abril de 2005 se regulan los cursos de formación en lengua gallega y las convalidaciones correspondientes (DOG N° 71, 14.04.2005)

Por Resolución de 29 de diciembre de 2006 se convocan listas de profesorado colaborador para impartir os cursos de galego promovidos por la SXPL, se establecen los requisitos que deben posuír as personas aspirantes, así como os servicios de baremacion que se teran en conta para a elaboración das listas e o réximen de chamamento apra impartir os cursos (DOG N° 12, 17.01.2007) en su artículo 10.4 se dispone:

Nomeamento: logo da sus aceptación o profesor o profesora recibirá o corresponden te nomeamento para o curso, en cumprimento do previsto no art. 200.3 do RDL 212000, do 16 de xuño, polo que se aproba o texto refundido da Le¡ de contratos das administraciones públicas.

Según el art. 9 de la citada Resolución: A SXPL elaborara una única lista de profesorado colaborador para impartir os cursos de lingua galega e/ou de linguaxes especificas no ámbito do territorio da CCAA de Galicia.... A Secretaria Xeral efectuara un pagamento único de 3000 euros por

curso, no que se inclúen todos os gastos da profesora ou do profesor, incluido material e desplazamentos.

En el art. 3 se enumeran los requisitos de las personas que pueden formar parte de la lista de profesorado colaborador para impartir los cursos de galego promovidas por la SXPL.

Por Resolución de 8.3.2007 da SXPL, se modifica la Resolución de 29.12.2006, pola que se convocan las listas de profesorado colaborador para impartir cursos de galego promovidos por la citada secretaria xeral (DOG N° 56,20.03.2007).

Por Orden de 16 de julio de 2007 se regulan los certificados oficiales acreditativos de los niveles de conocimiento de la lengua gallega (CELGAS), DOG n° 146, 30 de julio de 2007.

Por Resolución de 10 de agosto de 2007 da SXPL se anuncian, con carácter gratuito, cursos de formación de lengua gallega nivel Celga 1 y Celga 4, para adultos y colectivos de Galicia, para realizar a partir de 20 de septiembre de 2007 (DOG N° 162, 22 de agosto de 2007)

Por Resolución de 12 de febrero de 2008 da SXPL se anuncian, con carácter gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4, para adultos y colectivos de Galicia, en el año 2008 (DOG N° 35, 19 de febrero de 2008)

Por Resolución de 13 de noviembre de 2008 se anuncian, con carácter gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4, para particulares (adultos) y colectivos de Galicia, en el año 2009 (DOG N° 234, 2 de diciembre de 2008)

Por Resolución de 2 de febrero de 2009 de la SE y de la SXPL se anuncian, con carácter gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga y de extensión

cultural para gallegos residentes no exterior y personas interesadas en el idioma y en la cultura de Galicia (DOG N° 28, 10 de febrero de 2009)

Por Resolución de 4 de enero de 2010 de la SXPL se anuncian, con carácter voluntario y gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4, para particulares (adultos) y colectivos de Galicia, en el año 2010 (DOG N° 5, 11 de enero de 2010)

Por Resolución de 4 de junio de 2010 de la SE y de la SXPL se anuncian, con carácter gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga y de extensión cultural para gallegos residentes no exterior y personas interesadas en el idioma y en la cultura de Galicia (DOG N° 109, 10 de junio de 2010)

Por Resolución de 13 de enero de 2011 de la SXPL se anuncian, con carácter voluntario y gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4, para particulares (adultos) y colectivos de Galicia, en el año 2011 (DOG N° 12, 19 de enero de 2011)

Por Resolución de 24 de junio de 2011 de la SE y de la SXPL se anuncian, con carácter gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga y de extensión

cultural para gallegos residentes no exterior y personas interesadas en el idioma y en la cultura de Galicia (DOG N° 134, 13 de julio de 2011)

Por Orden de 4 de enero de 2012 de la SXPIJ se anuncian, con carácter voluntario y gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4, para particulares (adultos) y colectivos de Galicia, en el año 2012 (DOG N° 5, 9 de enero de 2012)

Por Resolución de 27 de diciembre de 2012 de la SXPL se anuncian, con carácter voluntario y gratuito, cursos de lengua gallega preparatoria para los niveles Celga 1, Celga 2, Celga 3 y Celga 4, para particulares (adultos) y colectivos de Galicia, en el año 2013 (DOG N° 4, 7 de enero de 2013)

Por Orden de 10 de febrero de 2014 se modifica la orden de 16 de julio de 2007 por la que se regulan los certificados oficiales acreditativos de los niveles de conocimiento de la lengua gallega (CELGA), DOG N° 34, 19 de febrero de 2014)

Todas ellas son aportadas por la parte actora en su ramo de prueba. Consta en hechos probados en sentencias dictadas por esta Juzgadora autos n° 415/2014, 424/2014, 450/2014 (esta última ratificadas todas ellas por STSJG) seguidos en el Juzgado n° 3 de esta localidad, aportadas como doc. n° 13 del ramo de prueba de la demandada, así como en otros muchos pleitos de la misma naturaleza que:

Por Orden de 14 de febrero de 2014 se convocan, con carácter gratuito, cursos preparatorios para los certificados de lengua gallega (CELGA) que se realizaran en los períodos y en las escuelas de idioma de Galicia que se indican (DOG N° 38, 25 de febrero de 2014) , en cuyo artículo 1 consta como objeto la convocatoria de los cursos preparatorios para la obtención de los certificados de lengua gallega en los niveles 1,2,3,4 para el año 2014 y donde se indica que los cursos comenzaran a impartirse entre el mes de marzo y mayo de 2014, en horario de mañana o de tarde.

Por Orden de 20 de agosto de 2014 se convocan con aracter gratuito, cursos de linguaxe administrativa galega e cursos preparatorios para os certificados de lingua galega, Celga, que se realizan en distintos periodos e en varias escolas oficiais de idiomas de Galicia (aportada en su ramo de prueba por mabas partes)

8º.- Los curso Celgas comenzaron el 1 de abril de 2014.

9º D Epifanio actuando en nombre y representación del sindicato CIG, D Mario y ID Silvio , actuando en nombre propio y del colectivo de trabajadores afectados, por medio de escrito de fecha 25 de marzo de 2013, formularon denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra la Xunta de Galicia, Conselleria de Cultura, Educación y Ordenación

Universitaria, Secretaria Xeral de Política Lingüística, por entender que la relación existente entre el profesorado colaborador de los denominados cursos CELGA y la Xunta es un autentica relación laboral por cuenta ajena existiendo por tanto la obligación de darlos de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta del empleador en este caso, la Xunta de Galicia (doc. n° 5 del ramo de prueba de la actora)

10º.- Como consecuencia de la denuncia interpuesta se dio inicio al expediente N/Ref NUM000 .

11º.- Con el fin de comprobar las condiciones de realización de los trabajos efectuados por los denominados profesores colaboradores de los cursos de lenguaje preparatorios para las pruebas de los niveles CELGA, Celga 1, Celga II, Celga III, Celga IV, que se vienen realizando desde hace años se giro visita el día 26 de abril de 2013 en la Secretaría Xeral de Política Lingüística de la Xunta de Galicia y se emitió por la Inspección de Trabajo informe de fecha 14 de noviembre de 2013 que obra como doc. n° 6 del ramo de prueba de la actora y cuyo contenido en aras a la brevedad se da por reproducido concluyendo 'una vez tramitadas las correspondientes comunicaciones a la Tesorería del alta de oficio en la SS de los integrantes del mencionado colectivo que prestaron servicio en esta provincia, se procede a la práctica de las correspondientes Actas'.

12º.- El 14.01,2014 la TGSS comunica a la actora que se ha procedido a tramitar de oficio su alta y baja en el Régimen General como trabajadora por cuenta ajena de la EMPRESA 'X.G.S.C. Educación e Ordenación Universitaria' en las fechas que a continuación se refiere (doc. n° 7 del ramo de prueba de la actora)

Fecha real de alta Fecha de efectos del alta Fecha de baja 01.10.2009 26-04-2013 16.11.2009 Por Resolución de 18.02.2014 la TGSS deniega la petición de la actora relativa al alta en los periodos 2.4.2009 a 21,5.2009, en relación con un curso celebrado en Outes.

Por escrito de 27,05.2014 la TGSS le comunica a la actora que en fecha 13.5.20014 se formalizo demanda de oficio a fin de determinar la naturaleza de la realción jurídica de la Xunta de Galicia- Consellerria de Cultura Edcuación e Ordenación Universitaria con los trabajadores que relaciona en su escrito, entre los que se encuentra la actora.

130.- Consta publicación de la lista provisional de colaboradores habilitados Celga 2014 para el año 2014, entre los que figura la actora con una puntuación de 6,45. Consta lista definitiva de profesorado para impartir cursos Celga en el año 2011, Lista de profesorado colaborador curso Celga año 2012, relación de personas habilitadas para impartir curos celga 2013, figurando en todas ellas la actora (doc. n° 9 del ramo de prueba de la actora)

14º.- La prestación de servicios del demandante en la entidad pública demandada tenía por objeto impartir cursos de lengua gallega convocada de forma reiterada cada año, según consta desde el año 2006, con una duración de 75 horas hasta el año 2012, a partir del cual la duración de los cursos se fijo en 70 horas, con una retribución de pago único de 3000 euros hasta el año 2011 reducido a 2.800 a partir del 2012 (incluyendo todos los gastos del profesor, material y desplazamiento)

15º.- La actora nuca fue dado de alta por la Administración demandante en la Seguridad Social.

16º.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.

17º.- La parte actora formulo reclamación previa por medio de escrito de fecha 18.09.2014 (doc. n° 1 de la demanda)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar la demanda presentada a instancia de oa Araceli contra LA CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA-XUNTA DE GALICIA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido; y debo ESTIMAR la excepción de caducidad de la acción, ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Araceli formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/6/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/10/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada a instancias de la actora Dª Araceli contra la conselleria demandada sobre despido y estimo la excepción de caducidad de la acción de despido absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Se alza en suplicación la letrada en representación de la actora , interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Modificación/adición de uno de los párrafos del HDP 7 a fin de que quede redactado como sigue 'Por orden de 20 de agosto de 2014 se convocan con carácter gratuito cursos de linguaxe administrativo galego e cursos preparatorios para os certificados de lingua galega Celga . Os cursos impartiranse entre septembro de 2014 e maio de 2015 en horario de mañan ou de tarde .'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación /adición al HDP décimo tercero a fin de que se haga constar :' Consta publicación de la lista provisional de colaboradores habilitados celga 2014 para el año 2014 , entre los que figuran la actora con una puntuación de 6,45 puntos , figurando en el puesto 141 de la lista .....'

3.- En tercer y último lugar interesa la adición al HDP 8 de una frase del siguiente tenor a continuación de '...los cursos celgas comenzaron el 1 de abril de 2014 habiéndose celebrado 67 euros .' .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse individualmente cada una de las modificaciones fácticas instadas, respecto de la modificación adición interesada en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 295 a 303 de los autos , la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de las cuestiones planteadas en el presente recuso.

Respecto de la modificación interesa en segundo y tercer lugar las mismas estima la sala que han de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto .

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 59.3 del ET en relación con el artículo 103 de la LRJS y articulo 15.8 del ET y la jurisprudencia que los interpreta ; alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia luego de reconocer que la relación laboral entre las partes es de naturaleza laboral y carácter fija discontinua , mantiene que la acción para reclamar frente al despido habría caducado en la fecha en la que se presento la reclamación previa , al haberse iniciado los cursos y los llamamientos del profesorado en el mes de abril de 2014 debiendo , a partir de dicha fecha computarse el plazo de 20 días de caducidad ; lo cierto razona la recurrente que de acuerdo con las resoluciones por las que se convocan las listas de profesorado colaborador , el llamamiento para impartir los cursos en gallego se realizaba según el orden con el que se figuraba en las listas , de acuerdo con la baremacion obtenida una vez valorados los méritos alegados , lista que se elaboraba anualmente ; lógicamente el llamamiento estaba en función de las necesidades de personal , dependiendo del número de cursos que se ofertaban , en el mes de abril de 2014 se convocaron únicamente 67 cursos y, dado que la actora con una puntuación de 6,45 puntos figuraba en la lista correspondiente con el número 141 en ningún caso entendió que debería ser llamada para impartir los cursos por lo que la ausencia de llamamiento en esas fechas no constituye despido frente al que accionar ; que los llamamientos para impartir cursos no se producen ni en fecha fija ni de forma simultanea a todos los trabajadores ,por lo que la primera convocatoria que se realiza para el año 2014 la actora conociendo su puntuación no esperaba ser llamada por lo que al no ser llamada no puede considerar extinguida su relación laboral , no siendo hasta la convocatoria de septiembre cuando , convocados nuevamente los cursos y no ser llamada , a pesar de estar programado su inicio a partir del mes de octubre de 2014 , cuando presenta reclamación previa ,: por lo estima que no concurre la excepción de caducidad de la acción d despido . Por lo que considera que debe revocarse la sentencia de instancia rechazar la excepción de caducidad de la acción y entrando en el fondo del asunto , habiendo reconocido la juzgadora de instancia la existencia de una relación laboral indefinida de carácter discontinuo, la falta de llamamiento a la actora para impartir los cursos debe ser calificado como despido nulo como recoge el fundamento de derecho noveno de la sentencia con los efectos inherentes a tal declaracion .

.Pues bien partiendo de los datos que constan en el relato factico , a saber que la relación laboral de la actora se reconoce como relación laboral indefinida discontinua a tiempo parcial , y dado que los cursos de gallego de lengua gallega se viene impartiendo y o evaluando con regularidad por la actora desde 2006 hasta 2010 , que asimismo fueron convocados para el 2014 concretamente 67 cursos , iniciándose estos el 17/4/2014 con duración hasta el 28/5/2014 1 ; y que la Xunta de Galicia no hace un llamamiento del profesorado colaborador habilitado conforme a las listas aprobadas en el año 2014 , en el orden y forma que se determina en el art 10 de la resolución de 29 de diciembre de 2006 modificada por resolución de 7 de enero de 2011 ; sino que acuerda contratar a profesores de institutos públicos y de escuelas oficiales de idiomas , no desempleados , como así se especificaba en resolución de la secretaria de normalización lingüística , por lo que la xunta incumple la normativa reguladora citada anteriormente en cuanto al régimen de llamamiento y requisito de desempleo ; y además la propia administración se infringe el art 6 de la orden de 13 de junio de 2011 que solo autoriza la contratación de docentes que no consten en el listado de profesorado colaborador , en el supuesto de cursos de lenguaje administrativo o jurídica convocados en convocatoria conjunta con la dirección general de educación , formación profesional e innovación educativa, no así para impartir el resto de los cursos de lengua gallega , como en el presente supuesto de cursos celga; ; por consiguiente y dado de que fueron convocados los cursos de lengua gallega en la modalidad de celgas para el 2014 , y la actora figura en el listado de profesorado colaborador en el puesto 141 sin que conste acreditado que la xunta dejase sin efecto el catálogo de profesorado colaborador , así como la falta de derogación de la normativa anterior , y que se aprobaron 78 cursos aunque luego se cancelen 11 y se impartan 67 , lo cierto es que la falta de llamamiento conforme al régimen de llamamiento para los cursos establecido en el art 10 de la resolución de 29/12/2006 modificada por resolución de 7/1/2011 en relación con el art 6 de la orden de 13 de junio de 2011 se equipara a un despido; y dicha decisión de la administración de no volver a contratar al profesorado colaborador para impartir cursos de lengua gallega en cualquiera de sus modalidades con ocasión de la reclamación de la relación laboral , encontrándose la totalidad de profesorados colaborador y la actora ante un despido tácito ; Pues lo que se deduce es que a los profesores que figuran en el listado de profesorado colaborador no se les va a volver a llamar ; por tanto es obvio que nos encontramos ante un despido tácito de la actora ( fija discontinua a tiempo parcial) al eliminarse toda expectativa de nuevos llamamientos a la vista de la resolución adoptada por la administración el 19/3/2014 cuando la actora ha venido siendo llamada anualmente de forma cíclica entre el año 2006 hasta el año 2010 , en que causó baja por incapacidad temporal hasta abril de 2013 , y para el año 2014 haber contratado la administración personal no desempleado que no consta en los listados aprobados por el profesorado colaborador en el 2014 , por lo que estaríamos ante un despido tácito; pues esa falta de llamamiento entraña un despido tácito , y dado que la actora no presento la reclamación previa hasta el 18-09-2014 , iniciados los cursos y en consecuencia los llamamientos del profesorado en el mes de abril de 2014, en la fecha de presentación de la reclamación previa estaría caducada a acción de despido, por haber transcurrido el plazo de los 20 días hábiles que señalan los artículos 59.3 y del ET y 103 de la LRJS ; por cuanto que como razona la juzgadora de instancia es en abril de 2014 cuando comenzaron la impartición de los cursos y en dicha fecha no fue llamada la actora y dada la repercusión mediática que tuvo lugar ante la falta de llamamiento de los profesores de las listas provisionales para la impartición de los cursos celgas , no siendo ni siquiera publicadas las listas definitivas , la actora tuvo que ser conocedora de su no llamamiento en abril de 2014 y no ejercito la acción hasta septiembre ; estimando la sala que la convocatoria de 27 de agosto de 2014 no puede reabrir el plazo para presentar la acción de despido y ello por cuanto que la acción ya estaba caducada con anterioridad por cuanto que , por un lado , si bien la actora argumenta que dada su puntuación provisional que ostentaba en las listas no tenía derecho a ser llamada en abril de 2014 , lo cierto es que en ese mes de abril de 2014 se convocaron cursos celga para ser impartidos por profesorado propio de la xunta de Galicia en sustitución de los integrantes en las listas que eran llamados los meses anteriores , y lo cierto es que los profesores incluidos en las listas provisionales no fueron llamados ninguno de ellos con independencia del numero en la lista o puntuación que ostentasen , y estos reclamaron todos ellos por despido tácito ante la falta de llamamiento , por lo que la actora sabía que administración autonómica ya no iba a llamar a los integrantes de las listas en ningún caso .

Y siendo finalmente de señalar que la propia sentencia en el relato factico ya hace constar que los cursos convocados en el mes de agosto de 2014 son cursos celga a impartir en las escuelas oficiales de idiomas , son cursos que desde siempre se vienen impartiendo y realizando todos los años en las escuelas oficiales de idiomas y siempre fueron impartidos por personal propio de estos centros nunca a través del sistemas de listas , por lo que decaen las alegaciones efectuadas por la actora-recurrente .-

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Araceli contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de lo social número 2 de Santiago de Compostela en los autos número 856/2014 seguidos a instancias de la actora contra la Conselleria de cultura, educación e ordenación universitaria de la Xunta de Galicia sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.