Sentencia Social Nº 621/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5988/2012 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.34.4-2012/0057443

Procedimiento Recurso de Suplicación 5988/2012-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid 476/2010

Materia: Resolución contrato

Sentencia número: 621/13

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veinticinco de septiembre de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 5988/2012, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL COPA MARTINEZ en nombre y representación de GESTEVISION TELECINCO SA, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número 476/2010, seguidos a instancia de COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID frente a GESTEVISION TELECINCO SA y D./Dña. Adelaida , en reclamación por Procedimiento de Oficio, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- Da Adelaida viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 17-4-00, con la categoría profesional de Técnico Administrativo, nivel 6B y devengando un salario mensual prorrateado de 3.130,30 euros más una retribución varíale garantizada de 6.000 euros más una retribución variable en función de objetivos.

SEGUNDO.- La actora ha sido delegada sindical de CGT desde mayo de 2004 hasta octubre de 2009, la actora intervino en el expediente disciplinario de una afiliada de CGT mediante escrito de alegaciones de 6-5-09 y la denuncia ante la Inspección de Trabajo y S. Social contra la empresa de fecha 12-6-09 sobre medidas de seguridad.

TERCERO.- Hasta el año 2005 la demandante ha prestado servicios en la Dirección de Gestión de Cobros, y en fecha 14-6-05 llegó a un acuerdo con la empresa según el que se le incorporaba a la dirección del Área Comercial con efectos del 15-7-05, en dependencia del Director de Área con sus mismas funciones en cuanto a su categoría actual (Técnico Administrativo), desempeñando un puesto de trabajo como Comercial de Producción especialmente para Ingeniería de Imagen, manteniendo el salario fijo nivel salarial 6B y una retribución variable mínima garantizada de 6.000 euros anuales y otra en función de objetivos, según las comunicaciones de objetivos marcados para 2007 y 2008, los cometidos que la demandante tenía bajo su responsabilidad dentro de la Dirección Comercial corresponden al Área Multimedia; también en el Área Multimedia tenía señalados sus objetivos D. Herminio .

CUARTO.- En octubre de 2008 se produce una reestructuración en la empresa, reorganizándose el trabajo de todo el personal adscrito a la Dirección Comercial, que pasa a depender de la Dirección de nuevos negocios. A partir de ese momento a la demandante se le van quitando las funciones que tenía encomendadas, que pasan a ser realizadas por otras personas.

QUINTO.- La demandante no percibió bonus en el año 2008, por lo que presentó demanda reclamándolo.

El día 28-4-09 la actora se dirige de nuevo al Sr. Ovidio para que comunique los objetivos del año 2009, indicando que 'Aunque se que tienen ustedes costumbre de comunicar los objetivos anuales oficialmente en torno al mes de junio, considero que en esta ocasión habría que tener en cuenta la situación por la que está atravesando la Dirección Comercial, inmersa en una profunda reorganización que ha alterado la asignación de líneas de negocio. En mi caso, yo venía ocupándome del Área de Multimedia, pero desde primeros de año no tengo una asignación concreta, como por otra razón, es decir teniendo en cuenta esta circunstancia, creo que para este año 2009 sería necesario conocer ya mismo el objetivo anual a acometer por mi parte. La actora planteo demanda que recayó en el Juzgado de lo Social n° 3 (autos 971/2009) llegándose a una avenencia el 13-7-10 que obra en autos y se da por reproducido.

(documento no 8).

Para los objetivos del año 2009, se celebró acto de conciliación en este Juzgado el 16-4-12, que se da por reproducido (autos 460/2011).

SEXTO.- Al personal que procede de otras empresas del grupo se les respetan las condiciones de la empresa de procedencia, por lo que es posible que un trabajador tenga unas condiciones económicas distintas de otro que hace las mismas funciones.

SEPTIMO.- En noviembre de 2008 el sindicato envía un escrito a la empresa comunicando que la demandante viene sufriendo un trato desconsiderado por parte del servicio de seguridad del parking, impidiéndole el acceso argumentando que no había plazas libres y que ante su insistencia, le han permitido el acceso y tras aparcar le han solicitado que retirase el coche porque había otro vehículo con mayor preferencia.

La empresa investigó los hechos. Según el servicio de seguridad del parking la demandante se saltó la cola que había para aparcar, flanqueando la entrada a través de las barreras y aparcando en una plaza que un vigilante iba a asignar al primero de los vehículos que estaban a la espera, negándose posteriormente a retirar el coche.

OCTAVO.- El día 27-01-09 la actora envía un mail al Director de la división de Neuvos Negocios, D. Juan Carlos , solicitando que le indique cual es su posición y sus nuevas funciones tras la reorganización del departamento.

El día 10-03-09 la actora envía un escrito al Director de Área de Relaciones Laborales, Don. Ovidio , comunicando que sigue a la espera de que se le comunique su nueva asignación de puesto y funciones, indicándole que ha tenido conocimiento de que, excepto ella, todos sus compañeros han cobrado ya el bonus anual del 2008 y alegando situación discriminatoria.

Don. Ovidio contesta por carta de fecha 16-03-2009 que se le ha abonado la retribución mínima garantizada de 6.000 euros y que en cuanto al variable por consecución de objetivos, el cumplimiento ha sido del 89%, por lo que no le corresponde nada.

Mediante carta de fecha 24-3-09 la demandante solicita Don. Ovidio le haga entrega del detalle de los datos sobre los objetivos . Por carta de 01-4-09 se comunican a la demandante los objetivos de 2008.

Mediante carta de 2-04-09 la actora pide explicaciones sobre los datos para el cálculo de los objetivos.

Por escrito de fecha 20-4-09 la actora se dirige al Sr. Ovidio en los siguientes términos: 'A fecha de hoy todavía no he recibido respuesta por su parte al escrito que le entregue el 3 de abril del presente, y en estas circunstancias estoy planteándome seriamente recurrir a la autoridad laboral. Espero que no haya que llegar de nuevo a esa desagradable situación.

Por ello le agradecería me comunicara si está usted recabando los datos que le solicitaba en mis últimos escrito, y si es así, la fecha aproximada de entrega de los mimos, o si simplemente ha decidido no darme contestación alguna.

Quedo a la espera de su respuesta para actuar en consecuencia.'

Mediante carta de 22-4-09 Don. Ovidio explica los datos para el cálculo de los objetivos que había solicitado por carta de 2-4-09.

El día 28-4-09 la actora vuelve a comunicar Don. Ovidio que no han comunicado los objetivos indicando que 'no tiene una asignación concreta, como, por otra parte, también les ha ocurrido a otros compañeros'.

NOVENO.- Con fecha 18-5-09 la demandante presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo indicando que debido al proceso de reestructuración de la Dirección Comercial en octubre de 2008, a partir de marzo de 2009 se van asignando funciones al personal a excepción de a ella, que no le han 'abonado el salario variable de 2009, que no tiene asignada ninguna tarea y que existe una animadversión hacia ella por parte de la dirección de la empresa debido a su condición de delegada sindical.

Girada visita de Inspección al centro de trabajo el 9 de julio de 2009, y comprobada la falta de ocupación efectiva de la trabajadora se practicó a la empresa requerimiento en la hoja n° 6 del libro de visitas de la Inspección de Trabajo, en el que se requería a la empresa, para que de manera inmediata, procediera a dar ocupación efectiva a la trabajadora en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.2. a) del ET . También se requirió para que en el plazo de una semana, se remitiera relación de las funciones y tareas encomendadas a la trabajadora. En fecha 14 de julio de 2009 por correo electrónico se remitió a la Inspección relación de funciones y tareas encomendadas a Adelaida , que le fue entregada a esta el 17 de julio de 2009. En la relación, se señala expresamente lo siguiente:

1. Área: Dirección de Área Comercial Responsabilidades de la Dirección de Área Comercial: Venta externa de Derechos (Series, Programas Películas...), Merchandising, Llamadas a Programas (Cali TV), Productos en la web, Teletexto, etc.

Puesto de Adelaida : Técnico comercial de Venta de Derechos e Internet (en ocasiones se utiliza la terminología)

Dependencia directa: Jefe del Departamento de Venta de Derechos e Internet: Alberto , que a su vez reporta al Director del Área Comercial ( Alberto disfruta de sus vacaciones desde el 13 de julio por lo que provisionalmente la dependencia será directamente del Director del Área Comercial: Moises )

2.Funciones principales pero no exclusivas, del Puesto:

- Control y seguimiento de los proyectos web y teletexto dentro del área de internet.

- Especialización principalmente en la gestión del Teletexto, seguimiento de los distintos productos, controlando los tiempos de entrega de los proveedores, coordinándose con las áreas de contenidos, analizando los resultados obtenidos por cada uno de ellos, controlando su funcionamiento, etc.

- Seguimiento de los contratos y trámites administrativos asociados, coordinándolos con los departamentos internos de la empresa.

3. Los proyectos en los que trabajará:

Teletexto: *CINCOCHA TS:

-Seguimiento a EUROS TAR

-Coordinación y seguimiento a Sebastián , que coordina contenidos y temas técnicos y el ajuste ATS.

-Seguimiento del estado del contrato con Delfina , de Asesoría Jurídica.

-Lanzamiento

*CALL TV GAMES

- Seguimiento a WPR, que desarrolla una batería de juegos simples.

-Coordinación y seguimiento con Sebastián , que coordina contenidos y temas técnicos.

- Seguimiento del estado del contrato con Delfina , de Asesoría Jurídica.

- Lanzamiento Agosto-Septiembre.

Web: *ASALTO AL FURGON(Web del programa concurso emitido)

-Coordinación con asesoría jurídica para el contrato conecta 5 (cesión de tráfico y Base de Datos para TELECINCO.es

-Análisis diario de la web: revisión minuciosa para comprobar que todo está en orden y funciona correctamente.

-Coordinación y seguimiento de los cambios en la web, que tiene que realizar urgentemente BAINET (PUNT TV): incorporación de su política de privacidad, incorporación de su texto legal, incorporar el campo en el registro que los usuarios autoricen la segunda base de datos para CONECTA 5.

*REVIENTA PRECIOS (Web del programa que se emitirá a partir del 25 julio, como fecha aproximada)

- Análisis diario de la web: revisión minuciosa para comprobar que todo está en orden y funciona correctamente.

Principales relaciones internas y externas: 1° Internas:

-Jefe del Departamento

-Responsable de contenidos de Teletexto, Sebastián (empresa Conecta 5 SAU), que crea las aplicaciones y las sube a la web.

-Asesoría jurídica para seguimiento de los contratos con proveedores.

2° Externas:

-Proveedores para el suministro de contenidos, aplicaciones y juegos.

De acuerdo con el citado escrito se inserta a la trabajadora dentro de la Dirección de Área Comercial en el Departamento de Venta de Derechos con dependencia directa del Jefe de Departamento ( Alberto ) y al que también se encuentra adscrita Da. María Esther .

DECIMO.- Mediante carta de fecha 24-6-09 la empresa comunica a la demandante los objetivos del 2009 adicionalmente e independientemente del importe mínimo garantizado. Los objetivos se encontraban vinculados a la venta de derechos y a los resultados comerciales obtenidos en Internet Web.

La actora envía una carta al director de recursos humanos y servicios fechada el 1-07-09 transmitiendo su sorpresas al recibir su comunicación de objetivos sin haberle comunicado previamente una asignación de nuevo puesto y funciones, rogando le informe sobre su puesto y funciones por escrito y solicitando detalle sobre sus objetivos para evitar malentendidos.

Con fecha 7-7-09 el Sr. Ovidio contesta que 'adicionalmente a las conversaciones que nos confirma el Director Comercial que ha mantenido con usted respecto a las tareas y funciones de su puesto de trabajo, en el propio documento significado quedan implícitas al fijarse los conceptos en los que se basa su objetivo comercial anual' y que el Director comercial informa que ya ha procedido a informarles como al resto de las personas de la Dirección del contenido y funcionamiento del sistema de su retribución varíale, pero que le trasladarán sus dudas para que se lo explique nuevamente.

Mediante carta de fecha 9-7-09 la actora contesta que no está de acuerdo con el contenido del escrito que responde a su carta de 1-7-09, ya que en ningún momento el Director Comercial se ha dirigido a ella para concretar ningún aspecto de su puesto ni de sus funciones, y solicita que le expliquen de forma explícita sus funciones.

Mediante carta de fecha 15-07-09 la empresa comunica a la actora la relación de tareas y funciones que le son encomendadas dentro de la Dirección Comercial, como Técnico Comercial de Venta de Derechos e Internet y en dependencia directa del Jefe del Departamento de Venta de Derechos e Internet, asignándole a unos proyectos.

Los objetivos que se marcan son del mismo resultado que los señalados a sus compañeros D. Alberto y Da María Esther , esto es 1.546.000 en internet web y 4.179.000 en derechos; ambos compañeros cobraron la liquidación de la parte variable del bonus correspondiente a 2009 en la nómina del mes de marzo de 010, pero la actora no', citando en apoyo de su pretensión la nómina del mes de marzo de 2010 de Da Adelaida , de D. Alberto , de Da María Esther , las comunicaciones empresariales de fecha 24-6-09 dirigida a Da Adelaida , de

fecha 10-6-09 dirigida a D. Alberto , y de fecha 10-06-09 dirigida a Da María Esther .

UNDECIMO.- Con fecha 23-7-09 la actora dirige un escrito al director de área de relaciones laborales, Don. Ovidio , transmitiendo su disconformidad con las tareas asignadas, porque suponen un incumplimiento del Acuerdo firmado en junio 2005, porque la nomenclatura de Técnico comercial no existe en el convenio colectivo de empresa, porque no alegan motivos para el cambio de funciones, comunicando que si antes del 29 de julio no le restablecen las funciones correspondientes a la categoría de Responsable de Área, recurrirá de nuevo a la autoridad laboral e interpondrá nueva denuncia en los Juzgados de lo Social.

Al no recibir contestación , con fecha 21-8-09 formuló nueva denuncia ante la Inspección de trabajo. La Inspección había requerido a la empresa el 09-7-09, mediante anotación en el Libro de Visitas, con motivo de la denuncia 08-05-09, para que de manera inmediata precediese a dar ocupación efectiva a la trabajadora. Con motivo de la actuación inspectora a partir de la nueva denuncia, la Inspección levanta Acta de Infracción recogiendo los siguientes hechos:

1) En la visita girada al centro de trabajo el día 8-10-09 se comprueba que la trabajadora no se encuentra realizando trabajo alguno. Manifiesta que diariamente se le encomiendan dos tareas relacionadas con el seguimiento de dos proyectos (CINCO HAT y GH 11 24 H) que consisten en actualizar los datos de cada uno de ellos en una hoja Excel, dichas tareas le ocupan aproximadamente 20 minutos de su jornada laboral (de 9:30 h a 18.30 h, con una hora para comer y flexibilidad de entrada y salida). En palabras de su Jefe Directo escritas en correo electrónico de fehca 25-9-09:

'No te compliques, simplifica, es un mero informe del seguimiento que compara el tráfico, páginas vistas, d ela web GH 11 con las LLAMADA y SMS recibidas día a día para acceder al contenido de pago. Es un simple seguimiento de las LLAMADA y SMS que te permiten por 24 horas acceder a la imagen casa de GH II, en horario no gratuito.'

2) Se comprueba in situ por la actuante que las dos tareas encomendadas consisten en consultar los datos de llamadas telefónicas y mensajes SMS y pasar dichos datos a un hoja de Excel, ya dad, en la que se calcula una estimación de ingresos. el resultado (denominado 'informe') es una hora Excel en la que figuran el número de páginas vistas, los usuarios diarios, los SMS y las llamadas diarias en la que el único trabajo de la trabajadora ha sido introducir los datos que previamente le han suministrado. Las dos tareas encomendadas son de escasa entidad tanto por su volumen como por su simplicidad. El resto de la jornada de trabajo transcurre sin ocupación efectiva alguna. Revisado el listado de funciones que se remitió a la actuante y se entregó a la trabajadora en el mes de juio, se comprueba que no se han encomendado a la trabajadora ninguna de las funciones principales de su puesto de trabajo que se enumeran en el mismo. Asimismo, se comprueba que ni las funciones inicialmente señaladas en el escrito presentado ni las realmente asignadas se corresponden con la planificación de objetivos entregada a la trabajadora. La trabajadora no es convocada a las reuniones del Departamento ni se le comunican las decisiones adoptadas en las mismas.

3) Se comprueba que ni las funciones inicialmente señaladas en el escrito presentado en julio de 2009 ni las realmente asignadas se corresponden con la planificación de objetivos 2009 entregada a la trabajadora, lo que hace objetivamente imposible el cumplimiento de los mismos y, por ende, el cobro de la retribución variable.

4) Preguntado el responsable del departamento sobre el motivo de esta situación manifiesta que el departamento se está reestructurando, que tiene mucho trabajo debido a ello y que cuando acabe la reestructuración tendrá tiempo para reorganizar el trabajo. Asimismo manifiesta que las tareas encomendadas a la trabajadora 'son sencillas pero pueden tener una importancia vital para los ingresos de la compañía, y que no es posible convocar a la trabajadora a las reuniones del Departamento 'debido a la reestructuración'

5) Entrevistada Da María Esther , con dependencia jerárquica de D. Alberto (Jefe del Departamento de Venta de Derechos), al igual que Adelaida manifiesta que desconoce cuál es la actividad desarrollada por Adelaida , que el anterior Jefe le encomendó a ella varias de las funciones que antes realizaba Adelaida y que la misma colaboró con ella en dicho traspaso. Asimismo manifiesta que últimamente únicamente ha habido una reunión del Departamento a la que no se convocó a Adelaida y que en dicha reunión se puso de manifiesto el exceso de traban que tenía el Departamento y la necesidad de incorporar a algún trabajador externo al mismo para que echara una mano. Preguntado Da María Esther sobre la incongruencia existente entre la falta de ocupación de Adelaida y la incorporación de otro trabajador al departamento de otro trabajador al departamento por el exceso de trabajo, manifiesta que ella tampoco lo entiende.

6) Entrevistada Da Vicenta , trabajadora incorporada como refuerzo al departamento de venta de derechos en agosto de 2009 ante el exceso de trabajo existente, manifiesta que depende jerárquicamente de D. Alberto (Jefe del Departamento de Venta de Derechos) al igual que Adelaida pero que no tiene contacto con ella y desconoce las funciones que realiza'.

DUODECIMO.- El jefe directo de la demandante, D. Alberto , disfrutó sus vacaciones anuales del 13 al 31 de julio y del 24 al 28 de agosto de 2009; la demandante del 23 de agosto al 11 de septiembre 2009.

DECIMOTERCERO.- A primeros de octubre 2008 la demandante sugirió a su jefe la posibilidad de su salida indemnizada de la empresa; su jefe la remitió a Recursos Humanos donde le ofrecieron 61.189,67 euros (indemnización de 45 días de salario por año de servicio y otra indemnización adicional no exenta de 6.010,46 euros). No se logró un acuerdo porque la demandante pidió 330.000 euros.

DECIMOCUARTO.- El día 13-10-09 la actora inició situación de IT por enfermedad común bajo el diagnostico de depresión reactiva, situación en la que continuaba a la fecha de celebración de juicio ante el Juzgado de lo Social n° 17 por el INSS, en fecha 14-5-10 se declaró el carácter de enfermedad común del citado proceso de Incapacidad Temporal.

DECIMOQUINTO .- La empresa tiene un procedimiento para la gestión de riesgos psicosociales y situaciones de acoso en el trabajo.

DECIMOSEXTO.- La demandante planteó demanda ante esta jurisdicción en materia de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo social n° 17 de Madrid, que en fecha 27 de mayo de 2010, (autos 443/10) dictó sentencia desestimando la pretensión de la demandante. Recurrida en suplicación el TSJ de Madrid, dictó sentencia el 25.11.2010 , que revocó la sentencia de instancia y declaró la existencia de vulneración del derecho a la dignidad e integridad profesional y personal, ordenando el cese inmediato del comportamiento discriminatorio y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, condenando a la mercantil aquí también demandada a estar y pasar por la citada declaración y a abonar a la Sra. Adelaida una indemnización de 119,34 euros por cada uno de los días de baja desde el 13.10.09 hasta la reincorporación a su puesto de trabajo. Dichas sentencias obran en autos y se dan expresamente por reproducidas. La sentencia del TSJ de Madrid, ha devenido firme según auto del TS de fecha 20.09.11 .

DECIMOSEPTIMO.- Por la Inspección de Trabajo, se levantó acta de Inspección el 21 de enero de 2010,con el n°184/2010, con propuesta de imposición de sanción de 12.501,00 euros, al entenderse que las conductas llevadas a cabo por la empresa demandada , suponían una infracción de lo dispuesto en el artículo 4.2 .a) del ET , infracción que está tipificada como grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 7.10 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social e infracción de lo dispuesto en el articulo 4.2 e) del ET , infracción tipificada como muy grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.11 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , acordándose la iniciación de procedimiento de oficio.

DECIMOCTAVO.- El 12 de febrero de 2010, se presentó por GESTEVISION TELECINCO SA, escrito por el que se solicitaba dejar sin efecto el acta de infracción y la sanción propuesta.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Que estimando la demanda formulada por COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, contra GESTEVISION TELECINCO SA Y Da Adelaida declaro que la empresa demandada transgredió lo dispuesto en el articulo 4.2.a ) y 4.2e) del ET , debiendo estar y pasar por la presente declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GESTEVISION TELECINCO SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/09/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara que la empresa demandada transgredió lo dispuesto en el artículo 4.2.a ) y 4.2.e) del ET , la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la inclusión de un nuevo hecho del siguiente tenor:

La actora y su jefe inmediato D. Jose Antonio , se enviaron varios correos electrónicos en relación al modo de realizar un informe por parte de Doña Adelaida , con el contenido que a continuación se transcribe:

El día 24 de septiembre a las 14:22 horas el Sr. Jose Antonio remite correo electrónico indicando lo siguiente:

'Hola Adelaida :

Por favor, necesitaría que diariamente actualices el fichero adjunto en excell sobre el acceso de pago al CAM 24 hs GH 11 y me lo remitieses.

El acceso a la web de estadísticas de WPR es,

(desde Mozilla, si no lo tienes es gratuito y pidelo al CAU) es:

http://213.27.137.221:8080/wprstats2.alfa/

user:t5web

pswd:resultados

Los datos de www.telecinco.es te los puede facilitar Vanesa .

Gracias.

Alberto '

A continuación la trabajadora se dirige a Dª Vanesa , el mismo día 24 de septiembre de 2009, a las 17:37 horas, en el que dice:

'Buenas tardes Vanesa :

Me dicen que tú me puedes pasar diariamente estos datos ...

Gracias y saludos

Adelaida '.

El 25 de septiembre de 2009, a las 10:41 horas Dª Vanesa envía un correo electrónico a D. Alberto , con copia para la trabajadora Dª Adelaida , con el siguiente contenido:

'Hola Alberto .

Cuando necesites datos de forma sistemática tienes que comunicárselo a Agueda para que ella de su autorización y tenga constancia de ello.

No te pondrá ninguna pega, pero es ella quien tiene que controlar el trabajo del Departamento.

Muchas gracias.

Un saludo. Montse'.

A lo que responde lo siguiente el mismo día 25 de septiembre de 2009, a las 10:45 horas D. Alberto a la Sra. Vanesa , con copia a Dª Adelaida :

'Hola, le he pedido a Adelaida que actualice el informe.

Para este caso te llamará Adelaida para pedirte los datos.

Le mando un e-mail a Agueda .

Si no te veo, buen fin de !'

A las 11:36 del 25 de septiembre de 2009, la trabajadora Dª Adelaida envia un nuevo correo a D. Alberto , con el siguiente contenido:

'Buenos días:

He acordado con Vanesa que me mande los datos por e-mail en lugar de llamarla por teléfono todos los días.

También he pedido al CAU que me instale MOZILLA.

En cuanto me sea posible te pasare los datos.

Saludos.'.

A esto responde D. Alberto a la Sra. Adelaida el 25 de septiembre de 2009, a las 12:27 horas:

'Gracias, Adelaida .

Por parte de Agueda todo OK!'

La Sra. Adelaida vuelve a dirigirse el propio día 25 de septiembre de 2009, a las 13:29 horas a D. Alberto , informándole:

'Hola Alberto :

El CAU ya me ha instalado el programa y he conseguido acceder a la página de WPR.

Como hasta ayer no tuve conocimiento de la existencia de este producto, carezco de información alguna al respecto y por tanto me resulta difícil identificar los datos que debo localizar en la página de WPR por lo que te agradecería me explicaras o me pasaras algún tipo de información para entender de qué se trata este servicio, o al menos qué números y/o alías corresponden al mismo.

He intentado acceder a la página Web de Telecinco y así disponer, al menos, de la información a la que tiene acceso la audiencia y de este modo poder identificar el servicio, pero tengo problemas de acceso a los portales de los dos productos que podrían coincidir con lo que tú me pides. Me refiero a GH11 24 h minuto a minuto y a GH11 24 h video.

Ya he avisado al CAU del problema, no obstante para evitar confusiones sería bueno me pasaras la información que te he indicado.

Gracias y saludos'

A este último correo, D. Alberto contesta a la trabajadora Dª Adelaida , el 25 de septiembre dce 2009, a las 14:00 horas, lo siguiente:

'Hola Adelaida :

No te compliques, simplifica, es un mero informe de seguimiento que compara el tráfico, páginas vistas, de la web de GH 11 con las LLAMADAS y SMS recibidas día a día para acceder a contenido de pago.

La plantilla ya te la he dado, con las formulas de reversión, incluidas (que ajustarás cuando incluyas nuevos datos) para tener una estimación de ingresos.

DATOS TRÁFICO: Vanesa te los facilitará

DATOS HERRAMIENTA. Es muy simple, seleccionas el día bien por, SMS o LLAMADA.

Es un simple seguimiento de las LLAMADAS y SMS que te permiten por 24 horas acceder a la imagen casa de GH 11, en horario no gratuito.

Que un técnico te revise MOZILLA, porque el acceso a la extranet de WPR para acceder a los datos es mucho más simple que nuestra herramienta de GESTIÓN DEL TIEMPO.

Gracias,

Alberto '.".

La adición la ampara en los documentos obrantes a los folios nº 222 a 224 consistentes en copia de correos electrónicos transcritos y debe prosperar al desprenderse su contenido directamente de los documentos obrantes a los folios nº 218 a 224.

2.-En el segundo motivo solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

' En el periodo comprendido entre julio y octubre de 2009, la actora recibió y envió numerosos correos electrónicos relacionados con su actividad laboral y fue convocada a las reuniones de su departamento'.

La adición no puede tener favorable acogida al contener valoraciones impropias del relato fáctico como ' numerosos correos' y ' relacionados con su actividad laboral'.

SEGUNDO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 4.2, apartados a ) y e) del ET . En síntesis expone que no se ha producido la falta de ocupación efectiva porque la actora tenía unas actividades concretas definidas y determinadas a desempeñar, estando en todo informada e integrada dentro del departamento en el que prestaba sus servicios y no ha estado sujeta a situación alguna de aislamiento en el desempeño de sus funciones; que la actora tenía asignadas unas funciones concretas, que venía realizando como se evidencia de los numerosos correos electrónicos y que se ha dotado de una mayor autonomía a los trabajadores que son los que determinan en gran medida la propia actividad laboral a desempeñar, dentro de las competencias que la empresa con carácter previo les ha atribuido y que en muchas ocasiones el volumen de trabajo viene determinado por el grado de iniciativa del trabajador y de su compromiso con el departamento en el que presta sus servicios, con sus compañeros de trabajo y con la empresa. Continúa exponiendo que no existe la mínima prueba de que se haya atentado a la dignidad de la trabajadora, sin que exista aislamiento hacia la trabajadora porque en todo momento ha estado informada de todas las actividades que se desempeñaban en el departamento.

Del relato fáctico hay que destacar los siguientes hechos esenciales para la resolución de la cuestión controvertida:

1.- Adelaida presta servicios para la empresa desde el 17/04/2000, con la categoría de técnico administrativo, nivel 6B (hecho probado primero). Ha sido delegada sindical de CGT desde mayo 2004 hasta octubre de 2009; intervino en el expediente disciplinario de una afiliada a CGT y realizó una denuncia, sobre medidas de seguridad, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra la empresa de fecha 12/06/2009 (hecho probado segundo).

2.-Hasta 2005, Adelaida prestó servicios en la Dirección de Gestión de Cobros. El 14/06/2005llegó a un acuerdo con la empresa y se incorporó a la dirección del Área Comercial, con efectos 15/07/2005, con las mismas funciones en cuanto a su categoría actual, desempeñando un puesto como comercial de producción, especialmente para ingeniería de imagen, manteniendo su salario fijo y una retribución variable mínima garantizada de 6.000 euros y otra en función de objetivos (hecho probado tercero).

3.-En octubre de 2008 se produce una reestructuración de la empresa, reorganizándose el trabajo de todo el personal adscrito a la dirección comercial, que pasa a depender de la dirección de nuevos negocios. A partir de ese momento a la demandante se le van quitando las funciones que tenía encomendadas, que pasan a ser realizadas por otras personas (hecho probado cuarto).

4.- Adelaida no percibió el bonus de 2008 e interpuso demanda reclamando el mismo; el 13/07/2010, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, autos nº 971/2009, llegan a una avenencia ofreciendo la empresa 3.800 € brutos (folios nº 623 y 624).

El 28/04/2009 solicita que le comuniquen los objetivos del año 2009. Interpuso demanda, celebrándose acto de conciliación en el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, autos nº 460/2011 (hecho probado quinto).

5.-El 27/01/2009, Adelaida envía un e-mail al Director de la división de nuevos negocios solicitando que le indique cual es su posición y sus nuevas funciones tras la reorganización. El 10/03/2009, envía un escrito al director de área de relaciones laborales comunicando que sigue a la espera de que le comuniquen su nueva asignación de puesto y funciones, indicando que ha tenido conocimiento que todos sus compañeros han cobrado el bonus de 2008, alegando situación discriminatoria. El 16/03/2009 le contesta que en cuanto al variable por consecución de objetivos, el cumplimiento ha sido del 89 %, por lo que no le corresponde nada. El 2/04/2009 pide explicaciones sobre los datos para al cálculo de los objetivos. El 20/04/2009 reitera petición y que le indiquen la fecha aproximada de la entrega de los mismos. El 22/04/2009, le explican los datos para el cálculo de los objetivos que había solicitado por carta de 2/04/2009 (hecho probado octavo).

6.-El 18/05/2009 Adelaida presenta una denuncia ante la Inspección de Trabajo que gira visita el 9/07/2009 y comprueba la falta de ocupación efectiva de la misma practicando requerimiento a la empresa para que de manera inmediata procediera a dar ocupación efectiva a la trabajadora y para que en le plazo de una semana remitiera relación de las funciones y tareas encomendadas a la misma. El 4/07/2009 por correo electrónico se remitió a la Inspección relación de funciones y tareas encomendadas que le fue entregada a la trabajadora el 17/07/2009 (hecho probado noveno).

7.-El 24/06/2009 la empresa comunica a Adelaida los objetivos de 2009. El 1/07/2009, Adelaida envía carta al director de recursos humanos y servicios transmitiendo su sorpresa por la comunicación de objetivos cuando previamente no le han comunicado una asignación de nuevo puesto y funciones. El 7/07/2009 recibe contestación. El 9/07/2009, la actora comunica que en ningún momento el director comercial se ha dirigido a ella para concretar ningún aspecto de su puesto ni de sus funciones y solicita que le expliquen de forma explícita sus funciones. El 15/07/2009 la empresa le comunica la relación de tareas y funciones encomendadas (hecho probado décimo). El 23/07/2009 Adelaida dirige un escrito al director del área de relaciones laborales transmitiendo su disconformidad con las tareas asignadas porque suponen un incumplimiento del acuerdo firmado en junio de 2005; al no recibir contestación, el 21/08/2009 formula nueva denuncia ante la Inspección de Trabajo, que ya había requerido a la empresa el 9/07/2009 para que se procediese a dar ocupación efectiva a Adelaida . En la visita girada el 8/10/2009, la Inspección comprueba que no se encuentra realizando trabajo alguno y que las dos tareas encomendadas consisten en consultar datos de llamadas telefónicas y mensajes SMS y pasar dichos datos a una hoja Excel ya dada, en la que se calcula una estimación de ingresos; el resultado es una hora Excel. La Inspección señala que revisado el listado de funciones que se remitió y se entregó a la trabajadora en el mes de julio, se comprueba que no se han encomendado a la misma ninguna de las funciones principales de su puesto de trabajo que se enumeran en el mismo, lo que hace objetivamente imposible el cumplimiento de objetivos 2009 entregados a la trabajadora y el cobro de la retribución variable (hecho probado undécimo).

8.- Adelaida interpuso demandada en materia de tutela de derechos fundamentales que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, en fecha 27/05/2010, autos nº 443/2010. Recurrida, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dicta sentencia el 25/11/2010 , que es firme, revocando la de instancia y declarando la existencia de vulneración del derecho a la dignidad e integridad profesional y personal, ordenando el cese inmediato del comportamiento discriminatorio y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, condenando a la empresa a que abone a Adelaida una indemnización de 119,34 € por cada uno de los días de baja desde el 13/10/09 hasta la reincorporación a su puesto de trabajo (hecho probado décimo sexto).

9.-El 21/01/2010, la Inspección levanta acta con propuesta de imposición de sanción de 12.501 € al entender que la conducta de la empresa suponía una infracción del artículo 4.2.a) del ET y del artículo 4.2.e) del ET .

Ya la sentencia de esta Sala de 25/11/2010, recurso de suplicación nº 5538/2010 , considera que el derecho a la dignidad de la persona, a los derechos inviolables que le son inherentes y al libre desarrollo de la personalidad han sido vulnerados porque no se ha dado ocupación a Adelaida al menos desde el mes de marzo de 2009 y solo se le asignan tareas residuales de escasa entidad tanto en volumen como por su simplicidad, que ocupan aproximadamente 20 minutos de su jornada laboral; no le abonan la retribución variable correspondiente al año 2008 alegando que no ha cumplido los objetivos, cuando el objetivo comercial anual para el año 2008 estaba fijado en 1.514.000 € por el concepto de resultado neto por línea de negocio y este ha sido alcanzado; no le abonan la retribución variable del año 2009 porque deliberadamente no le asignan una ocupación efectiva acorde a la consecución de los objetivos planificados en la comunicación empresarial de fecha 24/06/2009, haciendo casi inviable el cobro de la retribución variable vinculada a los mismos; ante el exceso de trabajo existente en la dirección del área comercial, la empresa incorpora como refuerzo al departamento de ventas de derechos a una nueva trabajadora en el mes de agosto de 2009 y aún así mantiene sin ocupación efectiva a Adelaida que debía desarrollar esas tareas, conforme a la realización de funciones y tareas encomendadas y a los objetivos planificados en la comunicación empresarial de 24/06/2009 (folios nº 572 a 589). Por tanto la vulneración de la dignidad de la persona y la falta de ocupación ya han sido confirmadas por sentencia de esta Sala y a la misma debe estarse. La falta de ocupación ha sido un elemento decisivo, unidos a otros elementos, para incurrir en la vulneración de derechos fundamentales. Las dos infracciones laborales calificadas por la Inspección de Trabajo han sido efectuadas correctamente.

La dignidad del trabajador equivale al respeto que merece ante sus compañeros de trabajo y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que se provoque un menoscabo innecesario o creando en los demás una impresión de caída en desgracia, combinada con el hecho de la degradación efectiva, y junto a ello está la falta de ocupación efectiva de una manera persistente, que también atenta a la dignidad, porque primero le asignan labores residuales, de escasa entidad, en el que tiempo empleado es de unos veinte minutos y posteriormente no le encomiendan las funciones a las que se había comprometido con la comunicación escrita; las dos infracciones se han cometido. Si realmente hubiese estado desempeñando siempre sus funciones, la Sala no fallaría obligando a la empresa a que la reponga a la situación anterior a producirse el comportamiento. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa GESTEVISIÓN TELECINCO S.A.,contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en autos nº 476/2010, seguidos a instancia de COMUNIDAD DE MADRID contra GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. y Adelaida , en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso Adelaida y COMUNIDAD DE MADRID la cantidad de 500 euros, a cada uno de ellos, en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-5988-12 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.