Sentencia Social Nº 621/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 177/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00621/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0003551

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000177 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000591 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE: Nazario

ABOGADA:ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO:CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

ABOGADO:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 621/16

En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 177/2016, formalizado por la Letrada ANA ISABEL MARTÍNEZ CASTAÑÓN, en nombre y representación de Nazario , contra la sentencia número 584/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 591/2015, seguidos a instancia de Nazario frente a la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Nazario presentó demanda contra CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 584/2015, de fecha veinticuatro de Noviembre.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1º.-El actor presta sus servicios para la Administración del Principado desde el 13 de marzo de 2017, con la categoría profesional de Titulado Medio, como Fisioterapeuta, grupo B, nivel de complemento de destino 18 y específico tipo A Pel, en virtud de un contrato temporal por obra o servicio, siendo su centro de trabajo la Dirección General de Servicios Sociales Comunitarios y Prestaciones, cuyo objeto era la valoración de los usuarios que se hallaran en situación de dependencia a la fecha de entrada en vigor de la ley 39/2006 en orden a la aplicación de la Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de dependencia; desarrollaba sus funciones en el ámbito geográfico que correspondiera al Equipo Territorial de Cangas del Narcea. Finalizó la relación laboral el 31 de diciembre de 2008.

Fue prorrogado por distintos periodos hasta el 30 de abril de 2012.

En mayo de 2012 recibió una indemnización por fin de contrato por importe de 1.772,42 €.

2º.-Fue contratado el 30 de abril de 2012, en virtud de un contrato temporal de interinidad, con la misma categoría, en funciones de Valorador de la Dependencia, grupo B, nivel de complemento de destino 18 y específico A Pel, en el mismo Equipo Territorial de Cangas del Narcea, a tiempo completo, durante el proceso de selección o promoción para la cobertura de la plaza según el convenio en vigor.

3º.-El salario bruto diario es de 74,73 €. No ostenta la representación de los trabajadores.

4º.-Sus tareas, desde el inicio de la relación laboral, consisten en la valoración de la situación de dependencia de las personas que lo soliciten, las revisiones de las valoraciones de dependencia y la propuesta inicial del programa individual de atención a la dependencia (valoración de la situación de la persona, recogida de la demanda de la persona dependiente o de sus familiares y la propuesta técnica del recurso más adecuado a la situación y necesidades de la persona).

En el Área Territorial de Oviedo, el equipo de servicios sociales está formado por los siguientes puestos de trabajo:

- un coordinador, nivel 25

- un pedagogo

- tres asistentes sociales, nivel 18, complemento de destino A

- un educador, nivel 18, complemento de destino A

- diez valoradotes de dependencia, nivel 18, complemento de destino A, complemento específico Pel.

5º.-Este Juzgado de lo Social dictó sentencia el 5 de mayo del presente, que devino firme, en la que declaró que la relación que vincula a las partes desde el 13 de abril de 2007 al 17 de junio de 2015, fecha en que la Administración acordó la finalización de la misma, era de carácter indefinido no fijo.

6º.-Por resolución de 30 de abril de 2007, se convocaron pruebas selectivas en turno libre, de seis plazas de Titulado Medio, Terapeuta Ocupacional y por otra de 2 de junio del presente (BOPA de 6 de junio), la Administración contrató, a seis, dos de ellos para el Área Territorial de Oviedo. El plazo máximo de toma de posesión era de 7 días.

7º.-La Administración dictó una resolución el 8 de junio de 2015, en la que se acordó la extinción de la relación laboral con efectos al 17 de ese mes, frente a la que el actor presentó reclamación previa, en tiempo y forma, que no fue resuelta. Interpuso la demanda el 31 de julio.

8º.-El actor figura en la lista de empleo de fisioterapeutas elaborada con efectos al 20 de julio de 2015, por la demandada. Está trabajando.'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Nazario contra CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y declaro procedente la extinción de la relación laboral con efectos al 17 de junio de 2015 y condeno a la demandada a que abone al actor 4.832,04 € en concepto de indemnización por esta causa.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nazario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de enero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada del actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente su demanda, declarando procedente la extinción de la relación laboral y condena a la Administración demandada a abonarle la suma de 4.832,04 euros.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que al amparo del art.193 c) LJS denuncia la infracción del art. 55.1 y 4 ET en relación con lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de LRJPAC alegando en síntesis que la Resolución de cese del actor carece de los elementos esenciales para que sea procedente y ello porque debía consignar tanto la plaza que desempeñaba el actor y en la que se incorporaba el trabajador fijo y asimismo debería consignar quien es el trabajador incorporado para así poder comprobar la realidad y efectividad del cese operado y la resolución se limita a indicar que el cese se produce por incorporación de personal laboral fijo sin más datos y es sabido que en la Administración Pública las plazas han de ser convenientemente identificadas mediante códigos o numeraciones en la correspondientes relaciones de puestos de trabajo o los catálogos de puestos en los casos de personal laboral y por ello insiste en que la resolución de cese es constituye un acto administrativo nulo o anulable, lo que trasladado al ámbito laboral supone que no existe causa valida para extinguir el contrato y en consecuencia el cese o despido es improcedente.

El motivo así formulado carece de la necesaria viabilidad, en primer lugar no resulta aplicable al caso la previsión normativa contemplada en el 55 del ET, aplicable a los supuestos de despido por causas disciplinarias, circunstancia que no es el caso, sino que no encontramos en presencia de la comunicación de un cese por finalización del contrato cuya denuncia se notifica, conforme determina el Art.49.1.c) del ET , siendo así que siquiera se trate de una denuncia verbal, no queda perjudicada su eficacia ya que, como sostiene la jurisprudencia ( STS de 10 de abril de 1995 ), la denuncia es una declaración de voluntad de carácter recepticio que alcanza su validez, tanto se produzca de forma verbal como escrita, siempre que se manifieste de forma clara, expresa y precisa. En otras palabras, su informalidad no produce vicio alguno, con independencia claro es de sus eventuales problemas de prueba, ya que ni siquiera para aquellos contratos de duración superior al año se prevé la forma escrita.

Lo anterior sentado, es patente que la resolución administrativa de 8 de junio de 2015 por la que se comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo, debido a la incorporación de personal fijo que había superado el proceso selectivo para la cobertura del puesto de trabajo en cuestión, de conformidad con lo acordado en la resolución de 2 de junio de 2015 (BOPA de 6/6/15) por la que se disponía la contratación laboral fija, en turno de acceso libre, para la provisión de 31 plazas de la categoría de Titulado/a Grado Medio (A.T.S.). [Cód. 2015-09893], cumplía con creces con aquel requisito referido a la denuncia del contrato de interinidad por vacante durante los procesos de selección o promoción para la cobertura de la plaza, puesto que en la mentada resolución se publicaban los nombres y apellidos de los aspirantes seleccionados con destino al equipo de servicios sociales del Área Territorial de Oviedo, lo que priva de cualquier apoyo a su alegato de indefensión pues en la comunicación que se le hizo se contenían los suficientes datos como para que la actora pudiera conocer las razones de su cese y preparar los medios de prueba que juzgase conveniente para impugnar la resolución de cese y articular una defensa adecuada, de suerte que, siquiera lo sea a título prejudicial, no cabe atribuir tacha de nulidad alguna a la resolución administrativa.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción del art. 103.1 y 3 de CE alegando que la Conserjería obvia los criterios de cese a los que debe atender en los casos de incorporación de personal fijo a plazas de trabajadores no fijos o temporales, puesto que en los criterios de cese establecidos por la Dirección General de la Función Pública de 25 de marzo de 2015 para proceder a la ejecución de la Resolución que resuelve el concurso de traslados se establece que la incorporación del personal se producirá en primer lugar en las plazas ocupadas por personal interino y añade que en un caso idéntico se pronunció la Sala en sentencia de 4 de diciembre de 2015 .

Al respecto hay que decir, en primer lugar, que en contra de lo alegado en el recurso este caso no es idéntico al resuelto en la sentencia invocada del pasado 4 de diciembre toda vez que en aquel supuesto al resolver el concurso de traslado la trabajadora ya tenia la condición de indefinido no fijo.

El motivo tampoco merece una favorable acogida por las razones que a continuación se pasan a exponer. En primer lugar porque la resolución que se invoca como infringida no es de aplicación al caso, sino que la misma tenía por objeto resolver el concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo no singularizados en el ámbito de aplicación del V Convenio Colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias (convocatoria BOPA 5/09/2014), conforme se regula en el artículo 40 del mismo'. En segundo lugar, porque no concurre identidad de razón, sino que en el caso analizado por la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2015 (rec. 1947/2015 ) la demandante tenia reconocida, al tiempo de su cese en el puesto de trabajo, la condición de trabajadora indefinida no fija por una resolución del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 23 de febrero de 2.015, tal como se expresa en el ordinal primero de aquella resolución, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos pues a fecha 17 de junio de 2015 en que se hizo efectivo el cese de la actora, esta continuaba ligada a la Administración demandada por un contrato de interinaje, teniendo pendiente de resolución la acción sobre declaración del carácter indefinido de su relación ante la negativa de la Administración a reconocerle tal condición, por lo que habrá que convenir que la Consejería se atuvo a su propios criterios cuando acordó el cese de la actora en su condición de trabajadora interina.

Puede leerse en tal sentido en la STS de diciembre de 2015 (rec. 2958/2014 ) 'Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, aunque existen evidentes similitudes, tal y como han puesto de relieve las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 2015 , recurso 892/2014, de 10 de marzo de 2015 , recurso 1363/2014 y de 6 de julio de 2015 , recurso 2067/2014 , en las que se invocó la misma sentencia de contraste y en las que la sentencia recurrida guarda una gran similitud con la que es objeto de este recurso, existe una diferencia fundamental, a saber, en la sentencia recurrida la demandante ya tenía reconocida la condición de indefinida no fija cuando acudió al proceso selectivo para la consolidación de empleo, por lo que ostentaba dicha condición antes de la extinción del vínculo contractual, por el contrario, en la sentencia referencial el actor era un trabajador temporal, que no tenía reconocida la condición de indefinido no fijo antes de la extinción del contrato, ya que había reclamado dicha condición y en vía previa fue desestimada su petición. La sentencia de 10 de marzo de 2015, recurso 1363/2014 , contiene el siguiente razonamiento: 'Además, en el caso de la sentencia de contraste, en circunstancia por completo ausente en la sentencia recurrida, la demandada, en el momento de comunicar el despido, consideraba al actor como trabajador temporal y no niega al menos que el encadenamiento de contratos del actor se hizo en fraude de ley, pretendiendo luego fundamentar la extinción de su contrato, precisamente, en la condición de indefinido que le había negado, posibilidad ésta que la resolución referencial descarta por aplicación de la doctrina de los actos propios.

En todo caso, la referencia considera que la extinción del indefinido no fijo puede producirse por la cobertura de la plaza, doctrina coincidente con la recurrida, pero como no es esa la situación del actor, al que se le negó tal reconocimiento, se declara la improcedencia del cese. Sin embargo, en el caso de autos, insistimos, la demandante ostenta la condición de indefinida no fijo por reconocimiento judicial anterior al proceso de consolidación, y lo que se debate fundamentalmente es la cuestión relativa a la arbitrariedad y/o discriminación que hubiera podido darse a la hora de designar las plazas que habrían de sacarse a concurso y si el criterio determinante fue la condición de indefinido no fijo. La recurrida concluye, pues, en debate por completo distinto al de la sentencia de contraste, que la cobertura reglamentaria de la plaza justifica la extinción del contrato de un indefinido no fijo, que es lo aquí acontecido'.

Esto es, ante la cuestión de si debe considerarse despido improcedente el de un trabajador indefinido no fijo como consecuencia de la adjudicación en proceso de consolidación de empleo de la plaza que ocupaba, o extinción reglamentaria por cobertura de vacante, la Sala IV no aprecia contradicción con la sentencia invocada de contraste, por cuanto en la recurrida la actora ya tenía reconocida la condición de indefinida no fija (como consecuencia de sentencia anterior), cuando acudió al proceso selectivo para consolidación de empleo que no superó, y con anterioridad por lo tanto a la extinción, mientras que en la de contraste el actor no tenía la condición de indefinido no fijo antes de la extinción del contrato, al contrario, la empresa le consideraba temporal, cual es el caso.

CUARTO.-Se destina el último motivo a denunciar la infracción del Art. 49.1.c) del ET en relación con la Disposición Transitoria Décimo tercera del propio texto legal, de acuerdo con la redacción dado por la Ley 35/2010, de de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

Pretensión que ha de resultar acogida en al disponer la expresada disposición transitoria que la indemnización prevista a la finalización de los contratos temporales establecida en el art. 49.1.c) del ET se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario:

- Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2011.

- Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2012.

- Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2013.

- Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2014.

-Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.

Recuerda la STS de 21 de enero de 2014 (rec. 1086/2013 ) que una vez declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial 'el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET , dado que la consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta. No obstante, ha de tenerse en cuenta lo establecido en la Disp. Trans. 13ª ET, a cuyo tenor, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizaron con 8 días de salario por cada año de servicio'. Y, en idéntico sentido, la STS de 25/11/2013 (RCUD 771/2013 ), afirma en su FD Segundo.2 lo que sigue: 'Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación «indefinida no fija» y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica - art. 4.1 CC - del art. 49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/CE [28/Junio] y a la jurisprudencia que la interpreta [ SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossuy Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki ], y por la que se reitera el principio de «efectividad» en orden a la contratación temporal'.

En el presente caso, el contrato de interinidad del demandante fue suscrito el día 30 de abril de 2012, y en consecuencia la indemnización a abonar debe calcularse sobre una base de 9 días de salario por año de servicio y no por 8 días como se hizo en la resolución de instancia, por lo que la indemnización que tiene derecho a percibir el trabajador debe quedar definitivamente fijada en la cifra de 5.535 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Nazario contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de fecha 24 de noviembre de 2.015 , dictada en los autos núm. 591/15, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL del PRINCIPADO DE ASTURIAS, en el sentido de establecer que la indemnización por extinción del contrato que le corresponde percibir al trabajador asciende a la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO euros (5.355), confirmando la resolución de instancia en sus restantes pronunciamientos. Sin costas

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.