Sentencia SOCIAL Nº 621/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000309/2018
NIG: 3501644420170004009
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000621/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000400/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.; Abogado: LETICIA DEL PINO DENIZ TORRES
Recurrido: Ceferino ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: ASTRA SISTEMAS S.A.; Abogado: MIGUEL ANGEL CARDENES LEON
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000309/2018, interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA
S.A., frente a Sentencia 000241/2017 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los
Autos Nº 0000400/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ceferino frente a ASTRA SISTEMAS, S.A.; SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada, Astra Sistemas, SA desde el día 1.12.11, con categoría de vigilante de seguridad y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 49,87 euros (incluido plus de jefe de equipo) (nóminas).



SEGUNDO.- El día 24.04.17 por parte de la empresa Astra Sistemas, SA se le notifica por escrito a la parte actora que a partir del 1.05.17 Securitas Seguridad España, SA era la nueva adjudicataria de los servicios de seguridad de las tiendas H&M en el que prestaba servicios el actor, y, que, por tal motivo de acuerdo con el artículo 14 del convenio pasaría subrogado a la nueva empresa adjudicataria.



TERCERO.- Securitas Seguridad España, SA comunica por correo a la anterior adjudicataria la no subrogación del actor por no prestar servicios como vigilante de seguridad en ninguna tienda de H&M en Las Palmas.



CUARTO.- El actor ha venido prestando servicios para el cliente H&M.

La mayor parte de la jornada laboral la ocupaba el actor en la representación de las tiendas H&M en Comisaría y en los juzgados en el departamento de apoyo legal, con poderes de dicha compañía (doc. nº 1 a 3 y 6 actor, doc. codemandadas e interrogatorio actor).



QUINTO.- En virtud de contrato de fecha 1 de mayo de 2017 Securitas Seguridad España, SA se hace cargo de los servicios de vigilancia y protección de las tiendas H&M. En el Anexo I, cláusula 4.6 se dispone que los vigilantes de seguridad durante la prestación del servicio desempeñarán las funciones de asistencia en calidad de representantes en procedimientos judiciales para lo que deberán estar debidamente apoderados por el cliente. En el pliego se incluye la contratación de los servicios de asistencia jurídica y servicios de consultoría, por reproducido.



SEXTO.- El actor no ostenta cargo de representación de trabajadores (pacífico).

SEPTIMO.- Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Ceferino contra la empresa Astra Sistemas, SA, Securitas Seguridad España, SA y el FOGASA y en su virtud declaro improcedente el despido efectuado por la empresa codemandada Securitas Seguridad España, SA con efectos de 1.05.17, condenando a ésta a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 49,87 euros diarios, o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización por importe de 9.201,01 euros, con absolución de Astra Sistemas, SA de los pedimentos deducidos en su contra.

Se condena al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el31/07/2017, por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , por la que se estima parcialmente declarando la improcedencia del despido producido al actor con efectos del 1/5/17 condenando a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración a la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA (en adelante SECURITAS).

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada ASTRA SISTEMAS SA (en adelante ASTRA) y el trabajador actor.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art.193.b) LRJS , se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba pericial y documental practicada. Específicamente se solicita la modificación del hecho probado cuarto proponiéndose la siguiente redacción: '

CUARTO.- El actor ha venido prestando servicios para el cliente H&M.

El actor ocupaba los siguientes porcentajes de jornada en la representación de las tiendas H&M en Comisaria y juzgados en el departamento de apoyo legal, con poderes de dicha compañía: - En octubre de 2016 el trabajador realizó 22 horas en la representación legal de las tiendas H&M de un total de 62, lo que corresponde a un 35,48% de la jornada mensual.

- En noviembre de 2016 el trabajador realizó 14 horas de un total de 163 horas, lo que corresponde a un 8,58 % de la jornada mensual.

- En diciembre de 2016 el trabajador realizó 16 horas de un total de 162 horas, lo que corresponde a un 9,87% de la jornada mensual.

- En enero de 2017 el trabajador realizó 25 horas de un total de 165 horas, lo que corresponde a un 15,15 % de la jornada mensual.

- En febrero de 2017 el trabajador realizó 20 horas de un total de 162 horas, lo que corresponde a un 12,34% de la jornada mensual.

- En marzo de 2017 el trabajador realizó 29 horas de un total de 163 horas, lo que corresponde a un 17,79% de la jornada mensual..

- En abril de 2017 el trabajador realizó 51 horas de un total de 160 horas, lo que corresponde a 31,87% de la jornada mensual.' Se propone la modificación anterior en la documental aportada (folios 128 a 137 y folio 185).

Entiende la recurrente que procede tal modificación porque la misma determina el escaso porcentaje de jornada laboral empleado por el actor en las tiendas H&M que por tanto hace inviable la aplicación del art. 14 del Convenio colectivo aplicable.

El trabajador impugnante se opuso destacando que lo contenido en el relato original del hecho probado cuarto descansa no solo en la documental de la parte actora sino también en la documental de las demandadas e interrogatorio del actor. Y también se destacó que se desconocen los criterios seguidos por la recurrente para llegar a los porcentajes aportados, poniéndose de relieve que el contrato suscrito entre la recurrente y la mercantil H&M incluye la contratación de servicios de asistencia jurídica y servicios de consultoría por parte de los vigilantes .

La mercantil ASTRA impugnó este apartado del recurso oponiéndose a los cálculos de jornada propuestos por la recurrente al omitir incluir determinadas zonas y centros comerciales en los que también hay establecimientos de H&M. Además se añade que el relato original del hecho probado a modificar descansa también en el interrogatorio del actor, que no es revisable en suplicación.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , así como de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En el presente caso, la recurrente pretende incluir una modificación que pasa por establecer un porcentaje de la jornada del actor en las tiendas H&M por mensualidades durante el periodo que va de octubre 2016 hasta abril 2017 (ambos incluidos). No obstante lo anterior, los cálculos son sesgados pues no tienen en cuenta la jornada anual del actor (que no se detalla) a efectos de calcular el porcentaje. A ello hay que añadir que se desconocen los criterios seguidos por la recurrente para llegar a la conclusión de que el actor solo prestaba servicios para las tiendas H&M durantes las horas que indica en su propuesta de redacción pues en los cuadrantes mensuales aparecen 8 centros diferentes todos ellos relacionados con denuncias o juicios, puesto que el actor se encargada de la representación de las tiendas H&M en la comisarías, juzgados y departamento de apoyo legal. Y debe señalarse que las tiuendas H&M no solo se hallan en Gran canaria, sino también en otras islas. Por tanto, no puede estimarse esta concreta modificación al no justificarse por la recurrente como se han realizados sus cálculos, que no coinciden de forma clara y literosuficiente en relación a lo contenido en la documental señalada, con las horas trabajadas exclusivamente para el cliente H&M.

Por lo expuesto procede la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia con amparo en el art. 193 c) de la LRJS . Específicamente denuncia infringidos el art. 14 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad ( BOE nº24 de 18/9/15); y jurisprudencia invocándose la sentencia del TS de 21/9/12 (Rec. 2247/11 ) y STS de 3/3/15 de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Las Palmas (BOP 15/11/13), en relación a la jurisprudencia citada.

Entiende la recurrente que a tenor de la modificación efectuada en el relato del hecho probado cuarto, el porcentaje de jornada durante el cual el actor prestaba servicios para el contrato de seguridad con las tiendas H&M era escaso y por tanto no una parte significativa de su jornada laboral, de la que un 81'28% venía dedicándola a servicios ajenos a la seguridad de las tiendas H&M, motivo por el cual puede aseverarse que no se reúne el requisito convencional de la adscripción al servicio de seguridad subrogado (art. 14 convenio aplicable), motivo por el cual debe estimarse el recurso y desestimarse la demanda .

Subsidiariamente solicita la recurrente que en su caso se declare la subrogación del actor en proporción a la jornada parcial durante la cual estaba adscrito al servicio subrogado (H&M), esto es, tan solo el 18'72% de la jornada , debiendo condenarse a la codemandada ASTRA a asumir la restante 81'28% de la jornada del trabajador.

El trabajador impugnante se opuso en base a los fundamentos de la sentencia recurrida.

La impugnante ASTRA se opuso, entendiendo que de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia ha quedado probado que la mayoría de la jornada el actor estaba adscrito a las tiendas H&M (servicio subrogado). Además se añade que no procede tampoco estimar la petición subsidiaria de sucesión parcial, al ser una cuestión nueva que no ha sido objeto de debate.

En el caso que nos ocupa, del relato fáctico de hechos probados, puede concluirse lo siguiente: -El actor, con la categoría de vigilante de seguridad y una antigüedad de 1/12/11 viene prestando servicios para la mercantil ASTRA -El actor prestaba sus servicios la mayor parte de su jornada en la representación de las tiendas H&M; en comisaría y en los juzgados en el departamento de apoyo legal con poderes de dicha Compañía.

-En virtud de contrato de fecha 1/5/17 la demandada SECURITAS se hace cargo del servicio de vigilancia y protección de las tiendas H&M. En el Anexo I clausula 4.6º se dispone que los vigilantes de seguridad durante la prestación del servicio desempeñarán las funciones de asistencia en calidad de representantes en procedimientos judiciales para los que deberán estar debidamente apoderados por el cliente. En el pliego se incluye la contratación de los servicios de asistencia jurídica y servicios de consultoría.

-El 24/4/17 por parte de ASTRA se comunica al actor que a partir del 1/5/17 pasaría subrogado a SECURITAS.

-SECURITAS comunicó a ASTRA la no subrogación del actor por no prestar servicios como vigilante de seguridad en ninguna de las tiendas El artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad (BOE 18/9/15) aplicable al caso que nos ocupa, dispone: 'Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio. ' El anterior precepto es claro en su descripción exigiéndose para que pueda proceder la subrogación: -Que el trabajador esté adscrito al servicio objeto de subrogación ('representación de las tiendas H&M en comisaría en los juzgados y en el departamento legal') -y que acredite una antigüedad mínima en el citado servicio de 7 meses o inferior cuando coincida la antigüedad en la empresa y el servicio.

En el presente caso, no se cuestiona la antigüedad pero si la adscripción al servicio. No obstante, de lo contenido en el inalterado relato fáctico puede concluirse que el actor venía ocupándose de las tareas representación de las tiendas H&M en comisaría en los juzgados y en el departamento legal (hecho probado cuarto), y además tal y como se contienen en el hecho probado quinto, en el pliego de condiciones del servicio de vigilancia y protección de las tiendas H&M se incluye 'Los servicios de asistencia jurídica y servicios de consultoría', que era lo que venía haciendo el actor .

De otro lado, debe destacarse que la sentencia invocada por la recurrente del TS de fecha 21 de septiembre de 2012 (rec. 2247/11 ), no es aplicable al caso que nos ocupa pues resuelve un caso de subrogación en el que se había producido una disminución del servicio contratado (ajuste de la contrata).

Al no haber prosperado las modificaciones fácticas propuestas por la recurrente, debe desestimarse también la petición subsidiaria relativa a la subrogación del actor a jornada parcial del 18'72% de la jornada.

Por todo ello procede desestimar también este segundo motivo.



CUARTO.- A tenor de lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, con la imposición de costas para la recurrente en la cantidad de 800 euros para cada uno de los letrados impugnantes, de conformidad con lo previsto en el art. 235 de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. frente a la sentencia nº 241/17, dictada el 31/07/2017 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 400/17, que confirmamos en su totalidad.

Condenamos en costas a la recurrente que incluyendo los honorarios de los letrados de las partes impugnantes ascienden a la cantidad de 800 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0309/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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