Sentencia SOCIAL Nº 621/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000621/2020
En Santander, a 05 de octubre del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Ruben López-Tamés Iglesias (ponente)
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por UTE SAD CANTABRIA LOTE, 4 contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Ruben López-Tamés Iglesias, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por María Teresa siendo demandados VALORIZA SERVICIOS A LA DEPENDENCIA, S.L., UTE SAD CANTABRIA LOTE 4, SENIOR SERVICIOS INTEGRALES, S.A. y AZVASE, S.L., sobre Cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de febrero de 2020 (procedimiento ordinario 496/2018) en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Dª. María Teresa presta servicios para la empresa UTE SAD Cantabria -Senior servicios integrales S.A. y Azvase S.L.- , dedicada a la atención a personas dependientes y sometida al Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes, teniendo reconocida una antigüedad de 10-11-09, la categoría profesional de Auxiliar de ayuda a domicilio y salario de 41,19 €/día en cómputo anual para una jornada a tiempo completo. (No controvertido) 2º.- La parte demandada tiene adjudicado el Lote 4 del Servicio de ayuda a domicilio del sistema para autonomía y atención a la dependencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria: Piélagos, Bajo Pas Besaya, Altamira, Costa Occidental, Saja, Nansa y Liébana.

3º.- La actora en fecha 17-8-11 formalizó contrato -con la adjudicataria predecesora- de ampliación de jornada, pasando a realizar jornada completa de 1755 horas anuales.

4º.- La actora viene realizando el siguiente horario: de 7:55 h. a 13:00 h. y de 17:45 h. a 19:55 h., alternándose con 8:15 h. a 13:35 h. y de 17:45 h. a 20:00 h., todo ello de lunes a viernes, y sin previsión alguna en el contrato de trabajo de necesidad especial a atender ni de tal jornada partida.

5º.- Con fecha 31-1-18 se presentó papeleta ante el ORECLA, celebrándose acto de conciliación con fecha 13-02-18 y resultado de INTENTADO SIN EFECTO.



TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar la demanda interpuesta por María Teresa contra la empresa UTE SAD Cantabria -Senior servicios integrales S.A. y Azvase S.L., y reconociendo el derecho de la actora a realizar jornada continuada, condenar a la demandada a acatar el presente pronunciamiento'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada UTE SAD CANTABRIA LOTE , 4, siendo impugnado por la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Pretende el primero motivo del recurso hacer constar que la actora transformó un contrato temporal en indefinido, lo que se produjo en el año 2010, es decir, hace prácticamente diez años antes de que pasara a través de subrogación a la mercantil demandada; en referido contrato consta un horario de lunes a domingo de 10, 30 a 13 y de 17, 15 a 18, 45, lo que justificaría que siga haciendo la jornada partida.

Sin embargo, pese al hecho de que, al transformarse un contrato anterior en indefinido, el horario se dispusiera en esos días y tramos horarios, tal horario nada tiene que ver con el referido en los hechos probados.

Fue después, en fecha 17-8-11, cuando formalizó contrato (con la adjudicataria predecesora) de ampliación de jornada, pasando a realizar jornada completa de 1755 horas anuales y la actora viene realizando un distinto horario, ya en jornada completa, con el siguiente horario: de 7:55 h. a 13:00 h. y de 17:45 h. a 19:55 h., alternándose con 8:15 h. a 13:35 h. y de 17:45 h. a 20:00 h., todo ello de lunes a viernes y sin previsión alguna en el contrato de trabajo a jornada completa que se refiera a tal jornada partida o a jornada especial.

El hecho de disfrutar de jornada partida no resulta dato vinculante ni impedimento para que se reclame con éxito la jornada continuada en virtud de la previsión del convenio colectivo. Es decir, haber disfrutado, con anterioridad o con posterioridad a la subrogación, la jornada partida no implica entonces un consentimiento tácito o inequívoco a su mantenimiento, siendo además irrenunciable el derecho reconocido convencionalmente.

Tampoco procede la constatación de que, a tenor del pliego de prescripciones técnicas para la contratación de la gestión del servicio de ayuda a domicilio, el SAD de dependencia tiene un carácter diferente a otro servicio de ayuda a domicilio, ya que, al tratarse de personas con dependencias severas y/o grandes discapacidades, los horarios no son discrecionales. Y es que la eventual incompatibilidad con la jornada continuada, que se pudiera deducir de tal dato, es una conclusión valorativa, cuyo lugar no corresponde al relato de los hechos probados sino a un eventual argumento pretendidamente desestimatorio propio de los fundamentos de derecho.

Además, tal circunstancia no puede erigirse en razón que impida la efectividad de los derechos reconocidos en el Convenio Colectivo y más específicamente del ahora reclamado.



SEGUNDO .- Alegada la infracción del artículo 35 del VII Convenio Colectivo marco estatal de atención a las personas dependientes, al amparo del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La cuestión ya ha sido resuelta, sin embargo, por esta misma Sala. Como expresábamos en sentencia de 19 de julio de 2019 (Rec, 535. 2019).

Como expresábamos:
PRIMERO .-La actora, en su condición de personal auxiliar de ayuda a domicilio, formuló demanda interesando la declaración de su derecho a prestar servicios con jornada continuada y no partida, con condena a su empleadora a estar y pasar por dicha declaración y la indemnización de daños y perjuicios.

Se estima parcialmente la demanda al reconocer el derecho, pero no la indemnización.

Se alega la infracción del artículo 37.2.F del VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de mayores y del servicio de ayuda a domicilio), concretamente el apartado 2, 'Norma especiales' (actual artículo 39. 2 del VII Convenio Colectivo ), donde se establece que 'podrán realizarse jornadas especiales para la atención de servicio nocturnos, privados, rurales o cualesquiera otros que por sus características requieran una atención especial o no reúna las condiciones para aplicar las jornadas establecidas.

En concreto, se afirma por la parte recurrente que la prestación de servicios de la actora se encuadraría dentro de las jornadas especiales, ya que la actora presta sus servicios profesionales, en las localidades señaladas en el documento nº 2 de los aportados por la parte actora, en horario de 07:45 a 14:25 horas, y de 18:45 a 19:30 horas. Por ello, no sería necesario el pacto entre la empresa y el personal, que debería ser recogido en el propio contrato de trabajo o, en su caso, mediante acuerdo escrito cuando se trata de jornadas completas y partidas.

El usuario correspondiente a la franja horaria de la tarde, de 18:45 a 19:30 horas, reside en Astillero. La actora reside en la localidad de Ajo. Se trataría de servicios 'rurales'.

La actora viene prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, UTE SAD CANTABRIA, constituida por las empresas ARQUISOCIAL S.L y CALIDAD EN DEPENDENCIA PAS S.L, con antigüedad desde el 17 de febrero de 2009 (por subrogación de la empresa EULEN, de fecha 15 de diciembre de 2015), y ostenta la categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a domicilio, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 42,25 €.

La actora inició la prestación de servicios para la empresa EMPRENDISER, respecto de la cual, la empresa EULEN se subrogó en sus relaciones laborales, y posteriormente, la UTE QSAD.

El contrato de trabajo, de conversión de contrato temporal en contrato indefinido, suscrito entre la empresa EMPRENDISER S.L y la actora, de fecha 15 de noviembre de 2010, que consta en las actuaciones y se da por reproducido, fue un contrato indefinido a tiempo completo, estableciéndose una jornada de trabajo de 38 horas y 30 minutos semanales, de lunes a domingo.

A tenor de tales rasgos, no puede hablarse de jornadas especiales, ya que, tanto la partida, que es la que venía realizando, o la continuada, que se le reconoce, son modalidades de la jornada completa. La especiales exigen, lo que nunca ha existido, un contrato de duración determinada para la realización de un obra o servicio determinado, en que se identifique claramente el servicio o servicios que se van a prestar. Con los mismos condicionantes, si los servicios especiales tienen carácter estable, el contrato podrá ser indefinido.

En nuestro caso, el contrato de trabajo, de conversión de contrato temporal en contrato indefinido, suscrito entre la empresa EMPRENDISER S.L y la actora, de fecha 15 de noviembre de 2010, que consta en las actuaciones y se da por reproducido, en el que se subrogó primero EULEN y actualmente UTE QSAD fue un contrato indefinido a tiempo completo en el que ninguna referencia se hacía al objeto o especialidad sino es la referencia a tal carácter a tiempo completo y, entre sus modalidades se encuentran la jornadas continuadas y la partidas, desarrolladas en horario diurno, entre las 7 y 22 horas (las especiales también incluyen las nocturnas, entre otras)(...).

En realidad, la cuestión litigiosa ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 12 de abril de 2019 , sentencia 297/2019 '.

En nuestro caso, pese al hecho de que, al transformarse un contrato anterior en indefinido, en 2010, el horario se dispusiera de lunes a domingo, de 10: 30 a 13 y de 17: 15 a 18: 45, tal horario nada tiene que ver con el referido en los hechos probados.

Fue en fecha 17-8-11 cuando se formalizó contrato (con la adjudicataria predecesora) de ampliación de jornada, pasando a realizar jornada completa de 1755 horas anuales y la actora viene realizando un distinto horario, ya en jornada completa, con el siguiente horario: de 7:55 h. a 13:00 h. y de 17:45 h. a 19:55 h., alternándose con 8:15 h. a 13:35 h. y de 17:45 h. a 20:00 h., todo ello de lunes a viernes, sin previsión alguna en ese contrato de trabajo a jornada completa, que se refiera a tal jornada partida o a jornada especial.



TERCERO . En materia de costas, no gozando la parte vencida del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por UTE SAD Cantabria, LOTE 4, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5, con fecha 27 de febrero de 2020, en virtud de demanda interpuesta por Dª María Teresa contra UTE SAD Cantabria Lote 4, Valoriza Servicios a la Dependencia, S.L, Senior Servicios integrales y S.A. Azvase, S.L, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de Costas a UTE SAD Cantabria, LOTE 4, en cuantía de 850 euros (IVA incluido) en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0456 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0456 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.