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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 621/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2666/2020 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: LINARES BOSCH, INMACULADA CONCEPCION
Nº de sentencia: 621/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021100675
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1336
Núm. Roj: STSJ CV 1336:2021
Encabezamiento
Recurso de Suplicación2666/20
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 002666/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000802/2018, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Lourdes, asistida por el letrado D. Jose Luis Valverde Moreno-Manzanaro, contra SUCESORES DE PEDRO SORIANO BUFORN SL, asistido por el letrado D. Jose Luis Navarro Llorca, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente /a Ila. Sra. Dª. Inmaculada C. Linares Bosch.
Antecedentes
GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro PROCEDENTEel despido de la actora de fecha 13 de julio de 2.018, declarando, por ende, convalidada la decisión
extintiva disciplinaria del contrato de trabajo que unía a ambas partes y adoptada por la nombrada empresa, y ello sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la citada empresa y a dicho organismo de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la mencionada demanda. '.
a).- La imputación no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en diez ocasiones durante seis meses o en veinte durante un año debidamente advertida.
b).- La inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.
c).- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañer@s o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa.
d).- La simulación de enfermedad o accidente o la prolongación de la baja por enfermedad o accidente con la finalidad de realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena.
e).- El quebrantamiento o violación de secretos de obligada reserva que produzca grave perjuicio para la empresa.
f).- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercute negativamente en el trabajo.
g).- La realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa.
h).- La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado.
i).- La inobservancia de los servicios mínimos en caso de huelga.
j).- El abuso de autoridad ejercido por quienes desempeñan funciones de mando. k).- El acoso sexual.
l).- La reiterada no utilización de los elementos de protección en materia de seguridad e higiene, debidamente advertida.
Ll).- Las derivadas de los apartados l. d) y 2), 1) y m) del presente artículo.
m).- La reincidencia o reiteración en la comisión de faltas graves, considerando como tal aquella situación en la que, con anterioridad al momento de la comisión del hecho, el trabajador@s hubiese sido sancionado dos o más veces por faltas graves, aun de distinta naturaleza, durante el período de un año.
Artículo 36.- Sanciones. 1.- Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas enumeradas en el artículo anterior, son las siguientes:
a).- Por falta leve: amonestación verbal o escrita y suspensión de Empleo y sueldo de hasta dos días.
b).- Por falta grave: suspensión de empleo y sueldo de tres a catorce días.
c).- Por falta muy grave: suspensión de empleo y sueldo de catorce días a un mes, y despido disciplinario. Las anotaciones desfavorables que como consecuencia de las sanciones impuestas pudieran hacerse constar en los expedientes personales quedarán canceladas al cumplirse los plazos de dos, cuatro u ocho meses, según se trate de falta leve, grave o muy grave.
comunicación escrita, con fecha de 13 de julio de 2.018, comunicó a la trabajadora demandante el 13 de julio de 2.018 su despido disciplinario, apareciendo como fecha de efectos del despido la de dicho 13 de julio de 2.018, invocando el artículo 54.2, letras a) y d) del Estatuto de los Trabajadores, y mencionando, asimismo, el artículo 55.1 del citado Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 35, apartado o número 3, letras a) y c) 'del apartado de FALTAS MUY GRAVES' Convenio Colectivo de Supermercados, Autoservicios y Detallistas de Alimentación de ámbito provincial, de la provincia de Alicante,imputándole ser 'autora del los incumplimientos contractuales graves y culpables', y plasmando, como específicos hechos imputados, en síntesis, lo que sigue -documento número 2 de los aportados por la parte demandada-:
La Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento mediante informe de fecha 29/06/2018 elaborado por D. Argimiro (Responsable de Zona), y contrastado por el
Dpto. de RRHH mediante los sistemas de grabación de vídeo vigilancia de las cámaras de seguridad del centro, y por los cuadrantes de jornada por vd. Realizados, de los siguientes incumplimientos contractuales graves y culpables cometidos por Vd. durante el desarrollo de su actividad como Encargada del Supermercado MAS Y MAS 20 de la población de Alfaz del Pi (Alicante).
DE TRABAJO
DE TRABAJO
entrada salida entrada salida 03/04/18 07:30 horas 17:00 horas 07:30 horas 15:35 horas
04/04/18 07:30 horas 16:00 horas 07:30 horas 13.17 horas
23/04/18 07:30 horas 16:30 horas 07:30 horas 16:10 horas
24/04/18 07:30 horas 16:30 horas 09:24 horas 16:30 horas
25/04/18 07:30 horas 15:00 horas 09:26 horas 15:00 horas
26/04/18 07:30 horas 15:00 horas 09:25 horas 15:00 horas
07/05/18 13:00 horas 22:00 horas 13:29 horas 22:00 horas
08/05/18 07:30 horas 16:00 horas 07:30 horas 13:45 horas
11/05/18 07:30 horas 17:00 horas 07:30 horas 16:08 horas
12/05/18 07:30 horas 14:30 horas 07:30 horas 14:00 horas
Como se puede observar del cuadrante que se adjunta, durante los meses de abril, mayo y junio de los corrientes Vd. ha incumplido de manera reiterada el horario de trabajo previsto y programado por Vd. misma, con un total de más de 26 horas de ausencias injustificadas.
En este sentido es de destacar que Vd. Como encarga del centro de trabajo realizaba el calendario semana, fija los horarios, jornadas, turnos y descansos del centro 'MAS Y MAS 20' en Alfaz del Pi, por lo que era perfecta conocedora del control horario establecido, además de ser la máxima responsable de la tienda, lo que motiva la gravedad de la sanción.
El presente cuadrante se ha realizado bajo el exhaustivo control horario y comprobación de las cámaras de vídeo-vigilancias del centro de trabajo, testifical y cuadrantes de jornada, por lo que se ha podido adverar los graves incumplimientos cometidos por Vd. en este sentido, desatendiendo sin causa o motivo que lo justifique sus obligaciones con la empresa
y clientes, causando un grave perjuicio en la operativa de la tienda MAS Y MAS 20, siendo sus compañeros los que han venido cubriendo sus obligaciones contractuales, y todo ello con el agravante de que Vd. misma confecciona los horarios de trabajo de la tienda, facilitaba a la empresa el tiempo de permanencia y horarios que Vd. incumplía de forma reiterada, lo que ha supuesto una actuación fraudulenta y un abuso de confianza en las funciones encomendadas.
Todos los comportamientos anteriormente relatados denotan una falta de diligencia en las labores que le han sido encomendadas en su función de Encargada como máxima autoridad del centro de trabajo. Del mismo modo, estas actuaciones graves y culpables comportan una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en las funciones encomendadas y una manifiesta desobediencia, fraude y deslealtad hacia las órdenes de sus superiores y dirección de la empresa.'.
La demandante firmó todas las páginas de dicha misiva, plasmando, manuscritamente, la fecha de entrega (13 de julio de 2.018), y plasmando 'No conforme'.
El contenido de la citada carta de despido disciplinario, al obrar en autos, aportada por la parte demandada como documento número 2, es dado por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal.
CUARTO.- Dª Lourdes, prestando sus servicios para la empresa
demandada y clientes, causando un grave perjuicio en la operativa de la tienda 'MAS Y MAS' 20, siendo sus compañeros de trabajo quienes tuvieron que cubrir sus obligaciones contractuales cuando ella no estaba en su puesto de trabajo dentro del horario laboral de ésta; y ello con arreglo al siguiente detalle - documentos número 1 y 8 de los aportados por la parte demandada, y testifical-:
adelantos en cuanto a la hora de salida, y haberlo presenciado ellos, llegando a ser emitido un informe al respecto por el nombrado D. Argimiro (Responsable de Zona), con fecha de 29 de junio de 2.019, el cual, de un lado, a su vez, fue contrastado por el Departamento de Recursos Humanos mediante los sistemas de grabación de vídeo vigilancia de las cámaras de seguridad del centro, y por los cuadrantes de jornada, y, de otro lado, no sólo no fue suscrito por su autor, es decir, por D. Argimiro, sino por los testigos presenciales de tales reiterados incumplimientos de horario cometidos por la actora Dª Araceli, Dª Belen y D. Efrain, así como por D. Hipolito y D. Jacobo, quienes se ofrecieron para corroborar dichos reiterados incumplimientos, siendo la actora muy exigente con sus compañeros de trabajo mientras que ella, reiteradamente, incumplía con su propio horario laboral, llegando a haber quejas por ello de compañeros de trabajo al enlace sindical, quien se puso en contacto con la empresa, a través del nombrado D. Argimiro, dándose lugar D. Argimiro a la investigación fruto de la cual se elaboró el mencionado informe por él ratificado en sede judicial, habiendo sido ratificado, asimismo, por dos de los trabajadores firmantes de éste que aseveran que presenciaron los incumplimientos que nos ocupan, esto es, por D. Efrain por Dª Araceli -documento número 2 de los aportados por la parte demandada, en relación con el documento número 8 de los aportados por tal parte demandada, así como con el testimonio depuesto por D. Efrain- El contenido del nombrado informe emitido por D. Argimiro, con fecha de 29 de junio de 2.019, al obrar en autos, aportado por la parte demandada como documento número 1, es dado por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal.
D. Argimiro-.
-ausencia de controversia-.
Fundamentos
1. El recurso se formula en cinco motivos, redactados al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero, alega que no debió admitirse la prueba de grabación audiovisual del sistema de videovigilancia, por vulneración del art. 18.1 y 4 de la Constitución, art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, y artículos 12, 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-4- 2016, relativo a la protección de las personas físicas en el tratamiento de datos personales. Sostiene la recurrente que debió informarse con carácter previo de la finalidad del sistema de video vigilancia implantado, pues no se informó de que tales grabaciones pudieran ser utilizadas para vigilar el cumplimiento de las obligaciones laborales, con cita de sentencias de TSJ que no conforman jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil), STC 29/2013, de 11 de febrero, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9-1-18, y STS de 14-11-
1.
2016, alegando que la grabación debió inadmitirse conforme al art. 11.1 de la LO del poder Judicial y art. 90.2 LRJS. Asimismo, alega que no hubo testigos presenciales, y propone nueva redacción a los hechos probados cuarto y quinto, en el sentido de que no se ha acreditado la conducta imputada a la actora.
2. Planteada la cuestión en estos términos debemos señalar la doctrina contenida en la STC 39/2016, de 3 de marzo, que puede resumirse del siguiente modo:
a) 'En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. Esta excepción a la exigencia de consentimiento aparece también recogida en el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, RPD), según el cual los datos de carácter personal podrán tratarse sin necesidad del consentimiento del interesado cuando 'se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento'.
La dispensa del consentimiento se refiere, así, a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, lo que abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato.
Ahora bien, aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información sigue existiendo, pues este deber permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, del representante ( art. 5 LOPD)'.
b) 'Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 TRLET, que establece que
a)
'el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana'. Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.'
c) 'Pues bien, centrándonos ya en el presente caso, la recurrente en amparo considera vulnerado el art. 18.4 CE porque no había sido informada previamente de la instalación de cámaras de videovigilancia en el puesto de trabajo. Como señala la sentencia recurrida, las cámaras de videovigilancia instaladas en la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo captaron su imagen apropiándose de dinero y realizando, para ocultar dicha apropiación, operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas. Ante estos hechos la trabajadora fue despedida.
Según consta en los hechos probados de las resoluciones recurridas, la cámara estaba situada en el lugar donde se desarrollaba la prestación laboral, enfocando directamente a la caja, y en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.'
d) 'Como hemos señalado, en cumplimiento de esta obligación, la empresa colocó el correspondiente distintivo en el escaparate de la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo, por lo que ésta podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas. Se ha cumplido en este caso con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través del distintivo, de acuerdo con la Instrucción 1/2006. El trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados.'
e) 'En consecuencia, teniendo la trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y
e)
habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE'.
Y por lo que respecta al derecho constitucional a la intimidad, señala la sentencia lo siguiente:
'Por ello, el control que debe realizar este Tribunal de las resoluciones judiciales recurridas en amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este Tribunal, el órgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que la instalación y empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa ha respetado el derecho a la intimidad personal de la solicitante de amparo, de conformidad, nuevamente, con las exigencias del principio de proporcionalidad ( SSTC 186/2000, de 10 de julio, FJ 6, y 98/2000, de 10 de abril, FJ 8.
para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de
En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos
o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). ( SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8'.
Esta misma doctrina es la que sigue la Sala IV del Tribunal Supremo en sus sentencias de 9-7-2016 (rcud. 3233/2014) y 31-1-2017 ( 3331/2015). Se razona en esta última lo siguiente: 'La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el recurso porque la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a
la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer.'
Asimismo, como se recuerda en la STS de fecha 15-1-2019, rec. 341/17, 'en STS de 07/07/2016 (rcud 3233/2014 ) se considera válida la prueba de videovigilancia partiendo de que 'La presencia de las cámaras en la mayor parte del centro de trabajo sugiere una finalidad protectora del patrimonio empresarial y la grabación de conductas que atenten contra esa finalidad como lo prueba que su instalación tuvo un detonante, las múltiples pérdidas últimamente sufridas lo que convierte a todas las personas que se encuentren en el recinto en sujetos de sospecha y es esa la razón de ser de las cámaras [...]. El empleo de las cámaras cuando ya se había creado una situación de desconfianza generalizada mostraba a las claras una voluntad de solventar el estado de cosas creado', estos es parte de una situación de sospecha, un detonante, que justifica la instalación de las cámaras; en la STS de 31/01/2017 (rcud. 3331/2015), se dice que 'los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc..' y, además, se parte de que la instalación era una medida justificada por razones de seguridad (control de hecho ilícitos imputables a empleador, clientes y terceros así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido; la STS de 01/02/2017 (rcud. 3262/2015) se pronuncian en similar sentido; la STS de 02/02/2017 (rcud. 554/2016) se refiere a un supuesto en el que se instalaron cámaras de videovigilancia que eran conocidas por todos los trabajadores y cuyas grabaciones se utilizaron ante las denuncias de otros trabajadores sobre la conducta del trabajador despedido e, incluso, también fueron usadas en otros despidos previos de otros trabajadores por similar causa por lo que 'En cuanto al caso concreto del demandante, las quejas emitidas por sus compañeros acerca de otras conductas y el incumplimiento de otras obligaciones laborales le hacían acreedor a una mayor atención respecto del conjunto de sus deberes como trabajador de suerte que en lo que a su actitud personal concierne la proyección disciplinaria del medio empleado para la averiguación de sus infracciones no puede considerarse un exceso de las facultades que a su empleador confiere el artículo 5 c) del Estatuto de los Trabajadores' y concluye diciendo
que 'en el supuesto examinado el uso de la videocámara revistió carácter razonable y proporcionado a su objeto sin que por el lugar de su instalación exista riesgo para la vulneración del derecho al honor a la intimidad personal y familiar ni por las circunstancias de tiempo y oportunidad lo haya tampoco para el pleno ejercicio de sus derechos al haber actuado el demandante como lo ha hecho siendo conocedor de que su conducta estaba siendo grabada y de que por lo que respecta a las cámaras de la entrada el acceso indebido con auxilio interno ya había sido objeto de sanción', esto es nuevamente se parte de una situación previa de denuncias sobre conductas del propio trabajador despedido e incluso de otras medidas extintivas disciplinarias que la empresa había adoptado apoyadas en las grabaciones sobre similares actos que los imputados al trabajador y, en definitiva, de que en ese caso el trabajador estaba debida y suficientemente informado del uso de tales grabaciones.'
3. Pues bien, en aplicación de lo expuesto, y teniendo en cuenta que en la sentencia de instancia indica que ha obtenido la convicción del incumplimiento de la actora, no solo de la grabación por las cámaras de videovigilancia, -cuya existencia era conocida por los trabajadores, firmaron documentalmente el conocimiento de las mismas, eran visibles y su existencia advertida con una pegatina a la entrada del establecimiento-, sino también de las declaraciones de los testigos, compañeros de trabajo, que ya se venían quejando de la actuación de la demandante, y que alegaron haber presenciado los incumplimientos imputados, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la protección de datos, ni el de la intimidad, ni por tanto que la sentencia hay incurrido en la infracción denunciada, ni que pueda admitirse la revisión fáctica postulada.
2. El Convenio colectivo de aplicación, en su art. 35.3.a) dice 'Se considerarán como faltas muy graves:
3. Según se declara probado en la sentencia (hp 7º), con anterioridad al despido, hubo
2.
una advertencia verbal por la empresa a la actora por parte de don Argimiro, al percatarse de que la actora, indebidamente, se había apuntado un domingo (con la repercusión que tiene a efectos de incentivos más horas trabajadas), y que la actora le dijo que lo había puesto por error. Pues bien, la especificación 'debidamente advertida' no implica que el trabajador deba ser previamente advertido a la imposición de la sanción, pues no la norma no dice 'con advertencia previa', y, por otra parte, en el hecho probado séptimo consta que, con anterioridad al despido, la actora, -como Encargada del supermercado, y encargada de hacer los horarios-, se había apuntado indebidamente como realizado un domingo, siendo advertida de tal conducta por el Sr. Argimiro como responsable de zona, por lo que la actora sí tenía conocimiento de que sus irregularidades en cuanto al cumplimiento de la jornada eran advertidas por la empresa, lo que lleva a desestimar el motivo.
Ciertamente el art. 34 del ET establece el respeto al descanso entre jornadas, debiéndose tener en cuenta que, en el presente supuesto, era la actora, como encargada, quien planificaba el horario semanal de la tienda, y, en cualquier caso, con independencia de la que reclamación que a tal efecto pudiese plantearse, lo cierto es que ello no exime del cumplimiento del horario establecido de entrada y salida del trabajo.
2. Según consta en los Antecedentes de Hecho de la sentencia, la excepción de prescripción fue alegada por la parte actora en fase de conclusiones, lo que supone dejar en indefensión a la empresa. Por otra parte, según se declara probado, (hp 3º), la empresa tiene conocimiento de los hechos imputados cuando se emite el informe de fecha 29-6-18 elaborado por el Sr. Argimiro, tras la comprobación entre los cuadrantes de jornada y las pruebas practicadas, por lo que es a partir de tal informe cuando la empresa, que es quien tiene la facultad de despedir, tiene un conocimiento cabal de los hechos acontecidos entre abril, mayo y junio- 2018, que son los que se le imputan en la carta de despido, lo que lleva a desestimar el motivo.
2.
2. Debe recordarse que, en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando circunstancias concretas como, antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio sufrido por la empresa derivado de la actuación del trabajador, existencia o inexistencia de otras sanciones anteriores, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-3- 1991 expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 ET, erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, son las que tienen entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.
3. En el presente supuesto, el Convenio colectivo califica como falta muy grave la impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en 10 ocasiones durante
6 meses o en 20 durante un año debidamente advertida, por lo que se trata de una actuación objetiva en atención al número de impuntualidades, en un determinado periodo, y si bien es cierto que la actora no había sido sancionada con anterioridad, la responsabilidad del cargo que ocupaba, como encargada con funciones de elaboración de horarios, y los tiempos de incumplimientos de horarios, que en ocasiones suponen un retraso de dos horas en la entrada, o salir con dos hora de antelación a que finalice su jornada, impiden entender que la sanción impuesta sea desproporcionada.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Lourdes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Benidorm, de fecha 13-marzo-2020; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.