Sentencia Social Nº 6218/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4170/2006 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

Barcelona, 21 de setembre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6218/2007

En el recurs de suplicació interposat per Sofía a la sentència del Jutjat Social 26 Barcelona de data 6 de març de 2006 dictada en el procediment núm. 846/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional

Antecedentes

Primer. En data 28 de novembre de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 6 de març de 2006, que contenia la decisió següent:

"Desestimando las pretensiones de la demanda origen e las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Sofía contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- D. Sofía , nacida el día 20/07/1953, con DNI n° NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 (hecho no controvertido).

2.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 15/01/2004. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 13/04/2005 con el siguiente resultado "antecedentes de poliomelitis a la edad de 14 meses, con secuelas de paraparesia severa, cifoescoliosis y trastorno ventilatorio de intensidad ligera; cervicoatrosis moderada sin limitación funcional, STC bilateral con patrón electromiaográfico moderadamente deficitario y antiguo en ESD y leve limitación funcional de mano derecha; by-pass gastrico (2002) por obesidad mórbida con excelente respuesta". El día 28/04/2005 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba a la demandante no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, derivada de enfermedad común (folios n° 39 y 40).

3.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 18/10/2005 por los mismos motivos que la primitiva (folios n° 67 y 68).

4.- La profesión habitual de la demandante es la de vendedora de cupones de la ONCE.

5.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1654,98 euros mensuales y efectos desde el día 13/04/2005.

6.- La demandante está afecta de las patologías recogidas en el informe de la UVAMI al que se hace referencia en el hecho probado 2°, además de trastorno depresivo reactivo moderado.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- La part demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent . L'objecte del recurs és examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l'article 191, c) de la vigent Llei de Procediment laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 de set d'abril .

Segón.- L'objecte del recurs és per a denunciar la infracció de l'article 137, 5 i 4 de la Llei general de la Seguretat Social, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 1/1994 de 20 de juny, d'acord amb la Disposició Transitòria cinquena bis que manté la definició dels graus d'incapacitat permanent segons l'anterior normativa, i la infracció de l'article núm 12 de l'Ordre Ministerial de 15 d'abril de 1969 . Argumenta que les lesions que pateix són evolutives encara que derivin de la poliomelitis de la infància i la impossibiliten per a una activitat amb rendiment i professionalitat segons les exigencies normals de continuitat, dedicació i eficàcia durant una jornada laboral, també actualment per a la professió de venedora de la Organització Nacional de Cecs (ONCE), ja què des de l'anys 2004 ha hagut de sotmetre's a moltes intervencions quirúrgiques de les extremitats inferiors, amb l'aparició o l'agreujament d'altres patologies físiques i psíquica, com l'artrosi i la síndrome del tunel carpià bilateral que la impossibilita la manipulació de les butlletes , juntament amb trastorn depresiu reactiu. Conclou que es veu limitada per les activitats que impliquen deambulació i bipedestació, ja que ha de desplaçar-se en cadira de rodes, relació amb tercers, i habilitat i força en les extremitats superiors i mans, a més de sobrecàrrega de la columna vertebral.

Tercer.- L'article 136.1 de la vigent Llei General de la Seguretat Social estableix que per a declarar una incapacitat permanent ha de concorrer l'existència de lesions psíquiques o físiques que per elles mateixes comportin determinades limitacions funcionals a qui les pateix, i també en relació amb el treball que ha de dur a terme, en connexió amb l'article 137. 5 i 4, i la Disposició Transitoria 5ena. bis de la Llei General de la Seguretat social , ja esmentats, que estableix els diferentes graus. La doctrina de la Sala del Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990, de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar el propi treball habitual o un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui dur-se a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solsament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficacia, en régim de dependencia d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligencia i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerancia per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normas laborals les que adoleixin d'aquestes carències, atès que és inquestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment aceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possiblitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques. La norma exigeix doncs l'objectivació d'unes lesions que per la seva pròpia gravetat comportin determinades limitacions a qui les pateix, i que aquestes limitacions, en aquest cas físiques, en posar-se en relació amb les exigències del treball propi de la professió de l'afectada, determinin la seva ineptitud per a continuar duent a terme aquelles tasques principals o fonamentals de la professió en les condicions de exigència de rendibilitat pròpia del treball per compte d'altre.

La sentència de la instància te per provat que la recurrent pateix paraparèsia severa, cifoescoliosi i trastorn ventilatori d'intensitat lleguera, cervicoartrosi moderada, STC bilateral moderat-lleu segons la mà, by-pass gàstric per obesitat mórbida amb resposta i trastorn depressiu reactiu moderat. La sentència desestima la pretensió principal i subsidiària de la recurrent perquè en relació a la professió de venedora de cupons de la ONCE entén que pot dur a cap els requeriments exigits.

Quart.- Hem de partir del fet de què ens trobem davant una relació laboral i una professió habitual de venedora de cupons, l'accés a la qual ve determinat precisament per la condició de disminuïda física de la recurrent degut a la paraparèsia severa derivada de poliomelitis infantil que la obliga a anar en cadira de rodes. Situació que per sí mateixa ja és tributària del grau d'incapacitat permanent absoluta degut a la dificultat de desplaçaments. Dels fets provats i de les afirmacions judicials amb valor de fet provat que consten en el quart fonament de dret de la sentència de la instància, ens trobem amb què la recurrent va ser contractada com a venedora de cupons i ha dut a cap la feina en les condicions laborals marcades pel Conveni Col lectiu de la Organització Nacional de Cecs durant la jornada laboral i amb el rendiment corresponent. Que posteriorment les lesions s'han anat agreujant perquè han aparegut patologies derivades de la paraparèsia, i fonamentalment des de l'any 2004 ha acusat també la cifoescoliosi, el trastorn ventilatori, la cervicoartrosi, l'obesitat mórbida corregida amb by-pass, el quadre psíquic i també l'afectació bilateral dels canells, provocada per la postura forçada a la cadira de rodes i per la manipulació constant dels cupons i els esforços de sosteniment del cos. Que amb aquest quadre mèdic interessa el reconeixement de la incapacitat permanent absoluta o subsidiàriament total. Entenem que està provada l'evolució d'agreujament de la recurrent respecte a la situació física i psíquica anterior en què la paraparèsia no va motivar la declaració d'incapacitat.

El reconeixement de la incapacitat postulada te a veure en aquest cas amb la compatibilitat del reconeixement de la incapacitat absoluta als venedors de la ONCE amb la percepció de la prestació corresponent, tal com el mateix Institut Nacional de la Seguretat Social responsable preveu en la Resolucio de 8 d'octubre de 1991 de la pròpia Direcció General d'Ordenació Jurídica i Entitats Col laboradores de la Seguretat Social relativa a la compatibilitat de la pensió d'incapacitat permanent absoluta o gran invalidesa amb el trebal, alta i cotització a la Seguretat Social, i davant la consulta sobre aquesta compatibilitat de treball i cobrament de pensió en el cas d'una persona venedora de cupons de la ONCE, consta «En cuanto a la actividad de venta de cupones, a efectos de la compatibilidad con la IPA, por el INSS se viene ya declarando su compatibilidad con el percibo de la pensión, ya que la propia invidencia se tiene en cuenta para la concesión el empleo, sin que la posibilidad de desarrollar tal actividad suponga mejoría de las lesiones o error de diagnóstico, únicos supuestos legales de revisión de conformidad con el artículo 145 de la LGSS » (hoy 143 punto 2 de la LGSS)" .

Tal com recorda la Sentència del TSJ. de València de 10-10-02 Rec.2161-01, la Sala IV del Tribunal Suprem s'ha pronunciat sobre la compatibilitat de les pensions vitalícies d'incapcitat absoluta i el treball per compte pròpia o aliena de l'invalid en les Sentencies de 26-12-1988 (RJ 19889915) y 6-3-1989 (RJ 19891794) amb cita de les sentències de 6-10, 3 y 23-11-1987 [RJ 19876841, RJ 19877797 y RJ 19878045] y 17 y 26-1-1989 [RJ 1989255 y RJ 1989302]) en els termes de l'article 141.2 de la Llei General de la Seguretat Social , i ha mantingut en referència a la norma idèntica anterior de l'articla núm. 138.2 de la Llei General de la Seguretat Social , que aquesta referencia legal no te connotacions d'ocasionalitat i discontinuïtat, tal com ho confirma l'article núm. 2.1 del RDecret 1071/1984, de 23 de maig que imposa als pensionistes d'incapcitat permanent que treballin per compte pròpia o aliena la obligació de comunicar-ho així a l'ens gestor. La normativa no exclou la possibilidat de que, ateses especials circumstàncies individuals o socials sigui possible la utilització de les capacitats residuals del invàlid, també en casos especialment greus com els venedors de cupòns de la ONCE.

Contra el criteri de la sentència de la instància, considerem que l'activitat de venedora de cupons de la ONCE de la recurrent era i es compatible amb l'estat de severa disminució física. La venda de cupons en relació amb les actuals limitacions físiques no pot considerar-se com el nucli funcional d'una professió o ofici dels establerts en el mercat de treball com a rendibles, de manera que l'activitat de venedora de cupons no pot ser la referència per a la determinació de la incapacitat permanent.

En aquest cas les lesions que pateix la recurrent per si mateixes són creditores de la incapacitat permanent absoluta que postula. Així ho hem considerat en aquesta Sala del TSJ. de Catalunya en sentència de 25 de maig de 1997, Rec. 6603/1996 , per totes.

Sisè.- En conseqüència hem d'estimar la pretensió principal de la recurrent demandant i, amb revocació de la sentència de la instància, reconèixer la seva situació d'incapacitat permanent absoluta i condemnar l'Institut Nacional de la Seguretat Social a pagar la prestació del 100% de la base reguladora de 1654,98 euros mensuals amb efectes des del dia 13 d'abril de 2005, més les millores i actualitzacions que corresponguin.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes d'especial i general aplicació,

Fallo

Estimar el recurs de suplicació presentat per la demanadant Doña. Sofía contra la Sentència de 6 de març de 2006 dictada pel Jutjat Social núm. 26 de Barcelona en el procediment núm. 846/2005 seguit a instància de l' esmentada recurrent contra l' Institut Nacional de la Seguretat Social, la qual revoquem. Declarar la demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta i condemnar l'Institut Nacional de la Seguretat Social a pagar la prestació del 100% de la base reguladora de 1654,98 euros mensuals amb efectes des del dia 13 d'abril de 2005, més les millores i actualitzacions que corresponguin.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.