Sentencia Social Nº 622/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1151/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001151/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00622/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032425, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001151 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Mariola

Recurrido/s: FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL FREMAP, TALLERES ELECTROMECANICOS L.

PINAZO SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000650 /2008

Sentencia número: 622/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a trece de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1151 /2009, formalizado por el Letrado D. FERNANDO REGUERAS ORALLO, en nombre y representación de Dª. Mariola , contra la sentencia de fecha 24-10-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº4 de MADRID en sus autos número 650 /2008, seguidos a instancia de Dª. Mariola frente a FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TALLERES ELECTROMECANICOS L. PINAZO SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez total o parcial, o lesiones no invalidantes por accidente de trabajo o pr enfermedad profesional, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Mariola , nacida el 6-4-64, con DNI NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual peón de cadena de montaje, de alta en el régimen General de la Seguridad Social, cuando prestaba servicios para la empresa TALLERES ELECTROMECÁNICOS L. PINAZO S.A., en fecha 5-6-06, sufrió un accidente de trabajo consistente en sufrir dolor en el brazo al ralizar un movimiento brusco. Fue dada de baja por la Mutua FREMAP en la misma fecha con el diagnóstico de epicondilitis lateral, extendiéndose el alta por mejoría el 15-6-06. Tuvo dos recaídas en fecha 26-9-06 y 4-6-07, extendiéndose el alta el 16-8-07 con propuesta de la Mutua FREMAP de lesiones permanentes no invalidantes.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 10-1-08 declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir la suma de 1.000 euros con arreglo al baremo 110 por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores.

En dictamen del EVI de fecha 2-1-08 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Secuelas AT: Epicondilitis lateral derecha intervenida: cicatriz quirúrgica. Dolor.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 6-5-08 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- La actora presenta como secuelas Epicondilitis lateral derecha intervenida, restando tras la intervención una movilidad del codo completa con persistencia de dolor con los movimientos de pronación y supinación contra resistencia.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total para el caso de estimarse la demanda asciende a la suma de 1.115,69; ascendiendo la base de cotización del actor referida al mes de Mayo del 2006 a la suma de 1.114,40 euros mensuales.

QUINTO.- La profesión habitual de la actora como peón de una cadena de montaje exige trabajar con el codo flexionado a 90° haciendo movimientos continuos de pronosupinación o flexoextensión de codo y muñeca, precisando utilizar pistolas de aire, radiales, sierras y martillos en la realización de su trabajo.

SEXTO.- La empresa demandada, tienen asegurada las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP sin que conste descubierto alguno en el pago de las cuotas.

SEPTIMO.- En fecha 9-1-08 la actora inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivado de contingencias comunes con el diagnóstico de ansiedad extendiéndose el alta por mejoría en fecha 17-10-08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda promovida por Dª Mariola contra el INSS y la TGSS y frente a FREMAP MUTUA A.T. y E.P. DE LA S.SOCIAL, declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de parcial y derivada de accidente de trabajo y en consecuencia condeno a la Mutua Fremap en subrogación de la empresa demandada a abonar a la actora una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora a 1.114,40 euros.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. FERNANDO REGUERAS ORALLO, en nombre y representación de Dª. Mariola , siendo impugnado por el Letrado D. Diego Escolano Martínez en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE A.T. y E.P. DE LA S.SOCIAL.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2-7-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente parcial se alza la misma en Suplicación y formula un único motivo que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el que denuncia la infracción del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que entiende que atendida la situación de la actora debe ser declarada afecta de incapacidad permanente total.

El motivo debe decaer al no concurrir la infracción denunciada, y, por el contrario, entendemos que la sentencia recurrida se ajusta a derecho asumiendo esta Sala el exhaustivo análisis que el juzgador "a quo" hace tanto en lo relativo al carácter profesión de la incapacidad permanente como en lo atinente a la incidencia que en la capacidad laboral de la actora tiene el cuadro secuelar que le aqueja, debiendo tan sólo aquí hacer hincapié en que la movilidad del codo la conserva y de modo completo, y que aquél se ciñe a "pesistencia de dolor con los movimientos de pronación y supinación contra resistencia" y si los movimientos que ha de hacer en su puesto de trabajo, no en el ejercicio genérico de su profesión, son los de pronosupinación y flexoextensión de codo y muñeca, articulación esta última indemne, debemos concluir que, y con independencia de que la limitación es por dolor que no es objetivable, en todo caso éste aparece ante tales movimientos contra resistencia, y no en los demás supuestos, las acotaciones hechas nos llevan a confirmar la sentencia, porque la accionante no es tributaria del grado pretendido, y su estado constituye la situación prevista en el art. 137.3 L.G.S.S .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FERNANDO REGUERAS ORALLO, en nombre y representación de Dª. Mariola , contra la sentencia de fecha 24-10-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº4 de MADRID en sus autos número 650 /2008, seguidos a instancia de Dª. Mariola frente a FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TALLERES ELECTROMECANICOS L. PINAZO SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez total o parcial, o lesiones no invalidantes por accidente de trabajo o pr enfermedad profesional, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1151/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.