Sentencia Social Nº 622/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1518/2010 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1518/10 (S) Sentencia nº 622/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 622/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Anibal , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 871/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por .D. Anibal, contra el Excmo Ayuntamiento de Morón de la Frontera, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 2 de marzo de 2.010 por el referido juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: D. Anibal con D.N.I. num NUM000 presta servicios para el EXCMO AYUNTAMIENTO DE MORON DE LA FRONTERA, desde fecha 02/12/04, en la categoría profesional de oficial de tercera albañil-bombero.

SEGUNDO: El actor fue contratado por el Ayuntamiento como conductor oficial de 3ª y el 16/12/04 es nombrado como bombero conductor del parque sectorial de bomberos de Morón. bajo las órdenes del capataz del parque. Desde tal fecha ha prestado sus servicios en un total de 960 horas anuales como bombero , compatibilizado con su prestación de servicios como oficial de tercera-sepulturero para el Ayuntamiento.

TERCERO: En fecha 21/05/09 por el ayuntamiento demandado se procede al nombramiento con carácter de interino de cuatro plazas de bombero conductor dadas las razones de urgencia para dar cumplimiento a lo establecido en la legislación vigente así como para ir cubriendo progresivamente la totalidad del servicio de parque de bomberos con personal funcionario. Dicha resolución se adopta tras el informe emitido por el sargento de bomberos señalando que quedan por cubrir 3.840 horas que se repartirían equitativamente entre el resto del personal voluntario, siendo cada una de las guardias de ocho horas las cuales una vez repartidas de forma individualizada entre el personal voluntario le corresponden anualmente un total de 274,28 horas. Desde tal fecha el actor continúa prestando sus servicios para el Ayuntamiento en jornada de 35 horas semanales, no participando en la promoción para cubrir las plazas el actor, siendo así que los cuatro nombrados como bomberos interinos se presentaron a dicho proceso selectivo y aprobaron el primer examen.

CUARTO: El actor interpone demanda por modificación de sus condiciones de trabajo en fecha 27/07/09 tras haber formulado reclamación previa el 26/06/09.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Anibal, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

ÚNICO.- El presente recurso de suplicación lo interpone D. Anibal, oficial 3ª albañil y bombero del Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que impugnaba una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, al haber visto reducida su jornada como bombero conductor de 960 horas anuales a 274,28 horas , como consecuencia del nombramiento de 4 bomberos interinos que habían superado un proceso selectivo para cubrir estas plazas en el que no participó el actor.

Se alega en el recurso la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, que no podemos apreciar, ya que no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, sino a la adaptación del servicio de bomberos del Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera a la legalidad vigente, ya que conforme al artículo 26.3 de la Ley 2/2.002, de 11 de noviembre de Gestión de Emergencias de Andalucía "Los municipios con población superior a veinte mil habitantes contarán con un Servicio de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento, según la estructura que se determine reglamentariamente. Dicho servicio será prestado directamente por el ayuntamiento o a través de una Entidad Local de carácter supramunicipal en la que podrá participar la Diputación Provincial." , servicios de prevención que se deben dotar con personal funcionario como dispone el artículo 39 de la Ley , regulando el artículo 40 la forma de acceso a estos puestos de trabajo , que serán por "turno libre, la promoción interna y la movilidad."

En este caso el sistema arbitrado fue mediante la promoción a la categoría de funcionario interino, convocatoria en la que no participó el actor, por lo que se autoexcluyó de poder seguir desempeñando las funciones de bombero que hasta ese momento tenía encomendadas.

El recurrente no puede pretender que por el hecho de que el Ayuntamiento haya tardado en constituir el Servicio de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento que exige una ley vigente desde 2.002, que se mantenga en esta situación irregular, ni que se cubran con personal laboral puestos que por imperativo legal deben ser desempeñados por funcionarios interinos o de carrera.

Por lo expuesto, no ostentando el actor ningún Derecho a desempeñar la plaza de bombero, únicamente el derecho a participar en el "procedimiento selectivo de concurso-oposición libre" para ser encuadrado dentro de las nuevas categorías y a que se le valore como mérito "los servicios prEstados como personal con funciones de bomberos dentro de la administración titular del Servicio al que se opta.", como establece la Disposición Transitoria Sexta de la Ley , carece del Derecho a mantener la categoría de conductor-bombero que ocupaba sin haber superado las pruebas necesarias para ello, por lo que el hecho de que tenga que prestar la mayor parte de la jornada en funciones de sepulturero, para las que también había sido contratado, no supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que deba observar los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal contra la Sentencia dictada el día 2 de marzo de 2.010, en el juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo por D. Anibal contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MORÓN DE LA FRONTERA, D. Eulalio, D. Gabino, D. Hipolito y D. Jorge y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte- , con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso" , advirtiéndose , respecto a las Sentencias invocadas , que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.