Sentencia Social Nº 622/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 516/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00622/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0300650

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000516 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000144 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:Damaso

Abogado/a:MARIA DEL CARMEN TORRES PINEDA

Procurador/a:MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a trece de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 622

En el RECURSO SUPLICACION 516 /2012, formalizado por la Sra. Letrado Dª. MARÍA CARMEN TORRES PINEDA, en nombre y representación de D. Damaso , contra la sentencia número 284/ 12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 144 /2011, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Damaso , presentó demanda contra TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 284, de fecha veintiuno de Junio de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Don Damaso nació el día NUM000 de 1.956. El demandante se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su categoría profesional la de peón. 2º.- La Resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de 11 de junio de 2.008 reconoció al Sr. Damaso una prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, por padecer raquialgia crónica con mala respuesta al tratamiento, osteoratrosis en columna vertebral difusa, debido a lo cual se encontraba incapacitado para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento dorso-lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas de caquis lumbar). 3º.- Iniciado expediente de revisión de la incapacidad permanente concedida y, tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta con fecha de 1 de diciembre de 2.010. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de 9 de diciembre de 2.010 se desestimó la revisión pretendida por cuanto que las lesiones que se objetivaban y la sintomatología subjetiva referida eran constitutivas de una incapacidad permanente total. 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 3 de febrero de 2.011, al considerar que el Equipo de Valoración de Incapacidades se ratificaba en el informe de síntesis y las lesiones que se objetivaban y la sintomatología subjetiva referida eran constitutivas de una incapacidad permanente total. 5º.- El actor presenta en la actualidad una raquialgia crónica; escoliosis, discopatía L-4, L5 y L-5, S1, artrosis lumbar, e hipercalciuria primaria, presentando como limitaciones orgánicas o funcionales caquis grado funcional II, y estando limitado de forma importante para tareas que impliquen sobrecargas significativas de caquis (movilización de cargas aún de escasa entidad, deambulación prolongada, adopción de posturas forzadas de forma mantenida o repetida). Debiendo evitarse, en relación con los efectos adversos del tratamiento que necesita, tareas que pueden implicar peligro significativo para si o para terceros.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Damaso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 30-10-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13-12-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO Y ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Damaso , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

La recurrente pretende que se le conceda pensión absoluta para todo trabajo al actor, pues no puede estar mucho tiempo sentado ni de pie, ni centrarse en un trabajo pues por su medicación es un riesgo para cualquier empresa, ni puede estar 8 horas trabajando. Tiene en cuenta que las secuelas que le imposibilitan su capacidad laboral, se recogen en el informe pericial de Dª. Silvia , aportada por la misma, que transcribe, considerando que son crónicas, progresivas e irreversibles, con crisis de exacerbación derivadas de la actividad física. Recoge las actividades que no puede realizar. Se remite a los informes aportados con la demanda de la Unidad de Dolor, y considera que sus dolores alteran su capacidad y que no puede trabajar nada.

No obstante, la recurrente pretende la revisión de los hechos y jurídica de la sentencia por un cauce inadecuado, por cuanto no cumple ninguno de los requisitos para que prospere la revisión fáctica, por cuanto olvida que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación):

'1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión sepretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo ensentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el presente caso, la recurrente pretende hacer prevalecer el informe pericial y documental que considera ajustada a sus pretensiones frente a la valorada por el juzgador de instancia atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, sin alegar ni siguiera la infracción de normas en tal valoración, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones.

Sentado lo anterior, cabe decir que sus alegaciones jurídicas de fondo deben decaer por cuanto es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

Y es que en cuanto a la revisión de grado, en sentencia 49-12, sosteníamos que ' esta Sala, como señaló en la sentencia de 22 de julio de 2008 , 'se ha ocupado en numerosas ocasiones de la revisión del grado de incapacidad permanente que un trabajador tenga reconocida y sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda producirse se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987 ( citadas por la recurrente), en las que se expone que 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determinan por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero , señala: 'El art. 145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida'.

No obstante, en el presente caso, ninguna incidencia en la capacidad laboral tienen las lesiones que en la actualidad tiene el actor frente a las que tenía cuando le fue concedida la incapacidad permanente total por enfermedad común, por cuanto al actor le fue concedida ésta por padecer raquialgia crónica con mala respuesta al tratamiento, osteoartrosis en columna vertebral difusa, debido a lo cual se encontraba incapacitado para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento dorso-lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar); mientras que en la actualidad padece, según los hechos declarados probados de la sentencia de instancia - al no haber prosperado la revisión de hechos interesada por el juzgador- una raquialgia crónica, escoliosis, discopatía L4-L5 y L-5, S-1, artrosis lumbar e hipercalciuria primaria, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales raquis grado funcional II, estando limitado de forma importante para tareas que impliquen sobrecargas significativas de raquis (movilización de cargas aún de escasa entidad, deambulación prolongada, adopción de posturas forzadas de forma mantenida y repetida), debiendo confirmar lo que dispone el juzgador de instancia en cuanto a que no existe cambio en la situación invalidante.

En efecto, la incapacidad permanente absoluta, tal y como ha expuesto esta Sala del TSJ de Extremadura en la sentencia de fecha 14-12-2000 , entre otras, 'está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el conceptode invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Del propio modo, tal y como se invoca en el recurso, la calificación de la incapacidad en su grado de total que ahora se postula ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Y en el caso de autos, el actor no está limitado para cualquier profesión u oficio pues tan sólo lo está para tareas que impliquen sobrecargas significativas de raquis (movilización de cargas aún de escasa entidad, deambulación prolongada, adopción de posturas forzadas de forma mantenida y repetida). Por ello, deben desestimarse las alegaciones de la recurrente, y confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Damaso contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 051612, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.