Sentencia Social Nº 622/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 242/2014 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 622/2014

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 242/2014, interpuesto por la empresa FRANCISCA ABAD MOLES contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 18 de noviembre de 2013 , en Autos núm. 818/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Clemente , en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa FRANCISCA ABAD MOLES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2013 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Clemente , se declara la improcedencia del despido realizado por la demandada, y se condena a la empresa a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 8.103 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, en caso de opción por la readmisión.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-D. Clemente comenzó a prestar sus servicios para la empresa Francisca Abad MolesNIF: 24233591D, desde el día 12/09/2007, con categoría profesional maestro, salario mensual 997,47 euros y salario día 33.24 euros mediante sucesivos contratos de trabajo por obra o servicio determinado, acordándose por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la transformación en indefinidos.

2º.- El día 19/07/2013, la empresa le comunica su despido disciplinario con efectos desde el día 19 de julio de 2013.

3º.- La carta remitida establece:

Eva

C.E.L GALOPÍN

CALLE000 , NUM000 Albolote (Granada)C.P. 18220

D. Clemente

AVENIDA000 , NUM001 Escalera NUM002 NUM003 Albolote (Granada) C.P. 18220

En Albolote, a 19 de julio de 2013 Muy Sr. mío:

La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , por haber incurrido Ud. en las causas previstas en los apartados b) y d) del citado precepto, esto, es, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En efecto, el pasado día 25 de junio de 2013, a partir de las 17:00 horas, se celebró en este Centro de Educación Infantil un Claustro del Personal de aula, en el que a Vd. se le informó por la dirección de los cambios propuestos para la mejor organización del próximo curso académico y entre ellos, se le comunicó que Vd. no tendría tutoría para los niños de dos años, porque la empresa considera que debe ser tutora de estos niños su compañera Da Purificacion , ya que ella ha sido la que ha ejercido la actividad educativa de esos niños en el presente curso académico.

A raíz de esta comunicación, Vd. comenzó a generar mal ambiente entre sus compañeras y adoptó una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas de la dirección de la empresa y manifestó su disconformidad de forma inadecuada, mostrándose apático y con trato desconsiderado a sus compañeros. No siendo su actitud en absoluto positiva para el funcionamiento del Centro.

Por otra parte, el pasado, día 4 de julio del actual, durante la mañana, aprovechando la ausencia de la directora del centro y sin pedir permiso, ni contar con autorización de la empresa, Vd. procedió a desmontar el aula en la que había dado ciase en el presente curso académico y se llevó todo el material, propiedad de la empresa, a su casa, incluyendo material de aula; apropiándose indebidamente del mismo, pues Vd. aún no lo ha devuelto, ni muestra intención de hacerlo, pese a habérselo requerido en varias ocasiones.

Así mismo, en su afán de desmontar el aula a toda costa, Vd. rompió la decoración de la clase, causando daños y desperfectos de consideración en la misma y todo ello, con la intención de hacer mal (daño) a su compañera Da Purificacion , porque se va a quedar con la tutoría de los niños de dos años en el próximo curso. A juzgar por las palabras que Vd. mismo dijo públicamente al resto de compañeras del Centro.

Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe, que debe presidir la relación entre Ud. y la empresa. Por lo que por medio de la presente procedo a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día de hoy, 19 de julio de 2013, en que también ponemos a su disposición en las oficinas de esta empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta este día, quedando extinguido el contrato que nos une, y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma.

Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , le adjuntamos propuesta detallada de la citada liquidación y finiquito.

Le saluda atentamente,

Fdo.- Eva
Para ver la imagenpulse aquí.

. . Recibí:

Fdo.- D. Clemente .

4º.- D. Clemente promovió conciliación en fecha 31/07/2013 que se celebró ante el CEMAC el día 9/08/2013 con el resultado de 'sin avenencia', interponiendo posteriormente demanda .

5º.- D. Clemente no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa FRANCISCA ABAD MOLES, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La empresaria demandada, titular de un centro de Educación Infantil (CEL GALOPIN), recurre en suplicación, la Sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Granada de 18 de noviembre de 2013 , que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, calificando como despido improcedente el disciplinario del que fue objeto con efectos del 19 de julio de 2013, condenando a la misma a que optara entre la readmisión en su puesto de trabajo, o en el abono de una indemnización fijada en 8103 euros calculada sobre la antigüedad del primero de los contratos de obra o servicio de 2 de octubre de 2007 y un salario diario a efectos de despido de 33, 24 euros y en el caso de que se optara por la readmisión al pago de los salarios de tramitación hasta la notificación de dicha sentencia. Y lo hace atacando la recurrente exclusivamente el aspecto indemnizatorio al entender que la indemnización del articulo 56.1 del ET debe calcularse sobre una antigüedad del 28 de septiembre de 2009, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. El primero de los motivos está dedicado, a la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , proponiendo que se le dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado primero:

'D. Clemente ha prestado sus servicios para la empresa Francisca Abad Moles NIF: 24233591 D, con antigüedad desde el día 28/09/2009, con categoría profesional maestro, salario mensual 997,47 euros y salario día 33,24 euros; habiendo celebrado sucesivos contratos de trabajo por obra o servicio determinado y de trabajos fijos discontinuos, procediendo la empresa a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la transformación en indefinido'. La comparación con el hecho probado originario revela que los cambios consisten en fijar la antigüedad en la fecha del 28/09/2009, así como que no sólo se celebraron sucesivos contratos de trabajo por obra o servicio, sino también de trabajos fijos discontinuos, así como cambiar la expresión de que se acordó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la transformación en indefinidos por la de que fue la empresa a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la que procedió a la transformación en indefinido. Lo que funda en los documentos número 56 en el que consta el informe de vida laboral del actor con la demandada, en la que se reflejan como trabajados los periodos del 2 de octubre de 2007 al 23 de junio de 2008, del 1 de octubre de 2008 al 23 de junio de 2009, del 28 de septiembre de 2009 al 30 de julio de 2010, del 6 de septiembre de 2010 al 29 de julio de 2011 y del 12 de septiembre de 2011 al 19 de julio de 2013, los folios 62 a 69, figurando en el 62 y vto. el contrato de obra o servicio a tiempo parcial como maestro de educación infantil de 5 horas al día, con duración desde el 2 de octubre de 2007 hasta fin del curso escolar y en el objeto fin de curso escolar 2007/2008, en el 63 y vto. contrato de obra o servicio a tiempo parcial como maestro de educación infantil de 25 horas a la semana, con duración desde el 1 de octubre de 2008 hasta fin de curso escolar, ampliándose la jornada hasta 28 horas a partir del 1 de noviembre de 2008 como consta al folio 64, en los folios 65 y 66 contrato de obra o servicio a tiempo parcial como maestro de educación infantil de 5,30 horas al día con duración desde el 28 de septiembre de 2009 hasta finalización de obra o servicio y en el objeto fin de curso escolar 2009/10, en el folio 67 certificado de empresa por fin de contrato en 30 de julio de 2010, en el 68 y vto. contrato de trabajo de fijos discontinuos de guarderías privadas de duración de 10 meses con horario de lunes a viernes de 8,30 a 15,30 h desde el 6 de septiembre de 2010, obrando en el 69 y vto. otro contrato de trabajo de fijos discontinuos, para curso escolar de guarderías privadas, con horario de 6,30 desde las 7,30 hasta las 14,30 horas desde el 12 de septiembre de 2011, y por último el folio 39 que corresponde a la pág. 2 del Informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social elaborado el 27 de enero de 2012.

Pues bien, como tiene señalado con reiteración esta Sala haciéndose eco de la doctrina de casación ordinaria, aplicable dado igualmente el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 L.P.L . actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia o a la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera extraordinario sino ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco. 38/08 -; 13/07/10; rco. 17/09 -; y 21/10/10 -rco. 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco. 38/08 -; y 26/01/10 -rco. 96/09 -).

A lo que hay añadir en cuanto a la revisión fáctica pretendida que debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, salvo que exista un error en su apreciación o valoración, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión, debiendo tener la revisión trascendencia, entendida en el sentido de que no es necesario que los hechos cuya introducción o modificación se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido de que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Y en aplicación de esta doctrina, si bien cabe establecer que el primer contrato celebrado entre las partes se inició en 2 de octubre de 2007 al haberse deslizado un error al estamparse que el primer contrato comenzó el 12 de septiembre de 2007, así como el adicionar después de la fase mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado, la de los contratos de trabajo de fijos discontinuos, por desprenderse la existencia de los mismos después de los contratos de obra o servicio, de forma inequívoca de los invocados folios 68 vto. y 69 vto., no cabe acceder a los demás extremos pues no se evidencia directamente del informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 37 a 40 que la Inspección requiriese a la demandada a transformar en indefinido solamente el contrato formalmente suscrito con el actor el 12 de septiembre de 2011, como lo revela el que la actuación inspectora practicada a primeros de noviembre de 2011 es revisora de las circunstancias en las que se desenvuelve la relación laboral desde octubre de 2008. Y en cuanto a la antigüedad, por predeterminar el fallo y no poder basarse la revisión fáctica en la valoración jurídica conforme a una doctrina jurisprudencial, siendo que al estarse ante un dato controvertido, la Magistrada de instancia en el hecho probado primero por remisión a los distintos contratos suscritos refleja los datos de hecho que permite a esta Sala contemplar los periodos de prestación de servicios y las interrupciones desde que la actora inicio su relación con la demandada, datos que le han permitido, tras el necesario estudio efectuado en la parte segunda del fundamento de derecho tercero, concluir en que la antigüedad a efectos de despido es la del contrato inicial, luego cualquier desacuerdo con la misma sólo se puede hacer solicitando una revisión ex articulo 193 b) de la LRJS dirigida a revisar los hechos probados en los extremos fácticos necesarios, para en un motivo posterior formulado al amparo del artículo 193 c) de la LRJS denunciar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia que conduzcan al pronunciamiento jurídico que estime correcto tanto en torno a la antigüedad.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de las SSTS de 22 de abril de 2002 y 17 de marzo de 2011 sobre determinación de licitud del último contrato temporal de una serie para tomar en cuenta la validez de los anteriores si no ha existido entre ellos solución de continuidad y las SSTS de 8 de marzo y 17 de diciembre de 2007 y 18 de febrero de 2009 sobre indemnización por despido improcedente, en caso de sucesión de contratos temporales cuando se acredite la unidad esencial del vínculo laboral. A través de esta denuncia lo que se pretende es que se fije la antigüedad para el cálculo de la indemnización del despido improcedente en la fecha de 28 de septiembre de 2009, remitiéndose para que se tome este dato a la censura jurídica que se incluye en el motivo primero, censura de derecho que esta basada en que no consta en el relato de hechos probados la expresa declaración de que los contratos no han sido declarados en fraude de ley, en el hecho de haber pasado la empresa el filtro de la Inspección de Trabajo, en el hecho de existir solución de continuidad en los dos primeros contratos de trabajo, pues entre la finalización del primero en 23 de junio de 2008 y el inicio del segundo en 1 de octubre de 2008 hay 100 días sin prestación servicial y entre la finalización de éste en 23 junio de 2009 y el inicio del tercero en 28 de septiembre de 2009 hay 97 días sin trabajo, reduciéndose considerablemente a partir de la finalización del tercero.

Pues bien, para solventar la cuestión planteada, así como su impugnación es preciso señalar que la Magistrada basa la apreciación del fraude de ley en la circunstancia de que la empresaria ha aprovechado desde el primer momento la modalidad contractual temporal de la obra o servicio determinado para una actividad que es propia de la empresa y que no tiene sustantividad propia. Dicho esto y dada la existencia en los dos primeros contratos de obra o servicio suscritos de dos periodos de acusada interrupción laboral, el análisis del motivo obliga a analizar previamente las características que configuran el trabajo fijo discontinuo en el plano normativo. Tal contrato de trabajo fijo discontinuo estuvo regulado durante más de una década en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de marzo (RCL 1980, 607 y ApNDL 3006) y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre (RCL 1984, 2697 y ApNDL 3021) por el que se regulaban diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 entendía celebrado por tiempo indefinido el contrato de trabajo «aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo ». En similares términos, el artículo 11, párrafo 1° del Real Decreto 2104/1984 , disponía que tendrían la consideración de trabajadores fijos discontinuos «quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general». La alternancia de períodos de actividad con etapas de interrupción del ciclo productivo, al ritmo marcado por la sucesión de las distintas campañas o temporadas, determina la suspensión, que no la extinción, del contrato a la finalización de la correspondiente campaña, reanudándose el mismo al comienzo de la siguiente. En ese sentido, el artículo 13 del Real Decreto 2104/1984 disponía que: «La ejecución del contrato se interrumpirá a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de su reanudación al inicio del siguiente». Esta circunstancia justificaba el deber empresarial, establecido en el párrafo 2° del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 14 del Real Decreto 2104/1984 , de llamar a los trabajadores, por orden de antigüedad, cada vez que se reanudara la actividad para la que fueron contratados.

Con posterioridad, el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre (RCL 1993, 3295), de Medidas Urgentes para el Fomento de la Ocupación -luego convertido en Ley 10/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1421)-, derogó el artículo 15, apartado 6 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que el contrato de trabajo fijo discontinuo dejó de ser una modalidad contractual autónoma, para configurarse en adelante como una especie o variante del nuevo y muy cambiado contrato de trabajo a tiempo parcial, cuya regulación accedería al artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997), y cuyo desarrollo reglamentario correría a cargo del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre (RCL 1993, 3611). Con todo, esta reforma no afectó al concepto mismo de trabajo fijo discontinuo, resultado de una larga y laboriosa elaboración legal y jurisprudencial, que así hubo de mantenerse sustancialmente inalterado, bien que el funcionamiento de la figura hubo de tropezar con mayores dificultades, al tener que desenvolverse en un marco normativo harto más sucinto e impreciso, plagado de incertidumbres y deficiencias técnicas, que se convirtió en fuente de numerosas disfuncionalidades.

La situación descrita no cambió sustancialmente tras la reforma laboral de 1997. Aunque en el ánimo de los sindicatos estaba la recuperación del contrato fijo discontinuo como figura contractual autónoma, desgajándola del contrato a tiempo parcial en el que fue subsumida por designio de la reforma de 1994, las negociaciones que culminaron en la formalización entre los agentes sociales del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo en la primavera de aquel año, no consiguieron rescatar la identidad y especificidad propias de esta modalidad de contratación, de modo que nuestro ordenamiento siguió tratando al trabajo temporero como una especie o variante del trabajo a tiempo parcial. De hecho, las modificaciones en este terreno fueron más testimoniales y de resistematización interna que materiales o sustantivas. Por un lado, el trabajo fijo discontinuo accedió al encabezamiento que anuncia el contenido del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , que así pasaría a decir:

«Contrato a tiempo parcial, contrato fijo - discontinuo y contrato de relevo». De otro lado, se delimitaron con mayor claridad los supuestos en que la contratación a tiempo parcial se entiende hecha por tiempo indefinido, distinguiéndose en el nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores dos situaciones: a) trabajo fijo y periódico dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estable»-, en cuanto tal no precisado de llamamiento empresarial al inicio de cada campaña al venir reflejada en el propio contrato la distribución de los períodos de actividad e inactividad con indicación de las fechas de inicio y conclusión; y b) el contrato concertado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estacional» o «inestable»-, en cuyo caso los trabajadores serán llamados -como hasta ese momento- por el orden y en la forma previstos en la negociación colectiva. La verdadera novedad estribaba, pues, en el reconocimiento legal explícito de la duración indefinida del contrato que acoge esta variante o modalidad de trabajo a tiempo parcial, de modo que cada temporada o campaña no reciba el tratamiento propio de un contrato temporal para obra o servicio determinado ni pueda ejecutarse al amparo de un contrato eventual.

El Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre (RCL 1998, 2781), volvió a modificar el régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial, conteniéndose su regulación básicamente en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , si bien los cambios introducidos no afectaron a la regulación del trabajo fijo discontinuo. Dicho artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores disponía lo siguiente: «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal»: No obstante, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, incorporó un nuevo párrafo al artículo 12.3, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo a los convenios colectivos de ámbito sectorial fijar, excepcionalmente y para los contratos de trabajos fijos-discontinuos que no repitan en fechas ciertas, un límite de jornada superior al 77% cuando la actividad estacional del sector así lo justifique.

Finalmente, el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo (RCL 2001, 568), y posteriormente la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674), opera una parcial vuelta a los orígenes del trabajo fijo y período discontinuo al trasladar la regulación de una parte del trabajo fijo discontinuo al apartado 8 de artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , concretamente la constituida por el trabajo fijo discontinuo que no se repite de forma cierta, por variar sus fechas de inicio o duración o la intensidad o volumen de la actividad que vuelve a recuperar el status de modalidad contractual autónoma que perdió con la Reforma Laboral de 1993-1994. Es decir, el trabajo fijo discontinuo inestable, dependiente de factores estacionales, se trata ahora como un contrato específico, sustraído al régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, dejando de ser una modalidad de éste. En cambio, si la contratación se realiza para atender actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsible con fechas ciertas de inicio y duración, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, se estará ante un contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Así lo prevé el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores modificado y lo confirmó el artículo 15.8 del mismo al establecer que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas «les será de aplicación la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido».

Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, enfrentada al problema de trazar la línea de demarcación entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y las modalidades de contratación temporal, ha declarado en sus Sentencias de 23 de octubre de 1995 , 26 de mayo de 1997 y 5 de julio de 1999 entre otras que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado». Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Y la de 25 de febrero de 1998 (RJ 1998, 2210) ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual».

Por último en este plano jurisprudencial cabe señalar como expuso el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de julio de 1991 , que el que se puedan suceder varias campañas ininterrumpidamente por acumulación de frutos, realizando siempre tareas propias de la campaña, se trabaje o no todo el año, no afecta a la mencionada calificación contractual.

«Los contratos de trabajo fijos y periódicos pero de carácter discontinuo tienen como finalidad cubrir necesidades que se presentan a la empresa en determinados días o épocas del año de manera constante, en que por circunstancias normales de producción inicia su actividad o se incrementa de forma que sólo durante dicho tiempo haya que utilizar a los trabajadores contratados para tales servicios, trabajadores que por responder a necesidades permanentes, aunque no continuas, tienen derecho a que se les llame con preferencia a otros cuando se inicia la campaña o temporada, siendo lo cierto que lo que caracteriza al trabajador fijo de carácter discontinuo es el desempeño por el mismo de tareas de ejecución 'intermitente o cíclica' 'fijas o discontinuas o periódicas', lo que supone trabajos cuya necesidad se presenta siempre, obedeciendo a determinadas circunstancias constantes, que se repiten de modo regular o irregular».

Y en aplicación de esta doctrina, en el supuesto enjuiciado, los trabajos desarrollados por el demandante como maestro de educación infantil en la guardería de la empresaria demandada desde el 2 de octubre de 2007 al 23 de junio de 2008 y del 1 de octubre de 2008 al 23 de junio de 2009 tienen el carácter de trabajos fijos discontinuos, pues como consta en la remisión que en el hecho probado primero se hacen a dichos contratos, la prestación de servicios del demandante se encontraba vinculada a cada uno de los cursos escolares 2007/08 y 2008/09, y no ha quedado acreditada en la realidad por la empresaria la causa de temporalidad de los contratos de obra o servicio que lo justificase, pues no encuentran acomodo real esos dos sucesivos contratos de obra o servicio determinado, ya que no fue contratado por razón de una actividad con autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, sino que su contratación tuvo por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible que se reitera cada año. Por ello, al haber quedado demostrado, que los días en que ha sido contratado el actor durante esos dos periodos, han respondido a un trabajo de temporada, por más que se contraiga a actividad permanente de la empresa, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua, no como fija indefinida, al estar se insiste las funciones desempeñadas por el demandante vinculadas a dichas actividad de carácter intermitente, es decir que la situación antes del 28 de septiembre de 2009, es encuadrable en la de fijo discontinuo inestable, hoy del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores tras la regulación dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio, por lo que ello determina que haya que recalcular la indemnización, pues partiendo del salario diario indiscutido de 33,24 euros y que los periodos que figuran en el hecho probado primero, desde el 2 de octubre de 2007 al 23 de junio de 2008 y del 1 de octubre de 2008 al 23 de junio de 2009, arrojan un total de 530 días efectivamente trabajados como fijo discontinuo y computando la antigüedad ya como trabajador indefinido desde el 28 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta ex artículo 56.1 del ET hasta el 11 de febrero de 2012 el módulo de 45 días y a partir del 12 de febrero de 2012 en que entró en vigor la redacción del mismo conforme a la reforma de febrero de 2012 el de 33 días hasta el 19 de julio de 2013, la indemnización debe rebajarse hasta la suma de 7.297,67 euros -seuo-, aspecto en el que se estima en parte el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FRANCISCA ABAD MOLES contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 18 de noviembre de 2013 , en Autos núm. 818/2013, seguidos a instancia de D. Clemente , en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa recurrente, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en el único extremo de rebajar hasta la suma de 7297,67 euros lo que debe pagar la mencionada demandada en concepto de la indemnización correspondiente a la calificación de improcedencia del despido. Devuélvase a la empresa el depósito constituido para recurrir y las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo, debidamente cumplimentado y validado, el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.