Sentencia Social Nº 622/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 364/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001027

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001027

SENTENCIA Nº: 622/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Romualdo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia- San Sebastián, de fecha nueve de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 202/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión de jubilación (OSS).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- En fecha 11-11-14, el actor Romualdo solicitó la jubilación activa que posibilita la posibilidad de compatibilizar el 50% de la pensión con un trabajo por cuenta ajena o propia, a tiempo completo o parcial.

2).- La Dirección Provincial del INSS mediante resolución dictada el día 12-11-15, denegó dicha prestación por las siguientes causas: 'Para acceder a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo, se requiere que el porcentaje aplicable a la base reguladora alcance el 100 por 100. El porcentaje que corresponde aplicar a su base reguladora es el 93,73%. Por ello, no procede reconocer el derecho solicitado de acuerdo con el art. 163.4 de la LGSS según la redacción dada por el art. 5 del Real Decreto 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo'.

3).- Disconforme con la resolución dictada, el actor interpuso una reclamación previa que fue desestimada en resolución dictada en fecha 9-2-15 por las causas siguientes: 'La cuantía de la pensión por jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, los siguientes porcentajes: Por los primeros 15 años cotizados un 15%. A partir del 16ª año: Del mes 1 al 248 un 0,19% y a partir del mes 249 un 0,18%. Con una transitoriedad para el año 2014, de un 0,2º% del 1 al 163 meses y de 0,19% para los 83 meses restantes. Al examinar sus cotizaciones, observamos que las bases cotizadas durante el período 01/1996 a 01/1999 no corresponden con el porcentaje de jornada trabajada reflejado en su vida laboral. Como consecuencia de dicho estudio, se ha procedido a modificar el porcentaje de trabajo de dicho periodo. Ud. Acredita 11.954 días cotizados, que son 32 años y 09 meses, por lo que le corresponde aplicar un porcentaje de 93,73% sobre la base reguladora'.

4).- El demandante acredita un periodo de cotización desde el 1-1-60 de 11.954 días cotizados. Asimismo resulta acreditado que prestó servicios laborales para la Universidad de Deusto desde el 1-10-96 hasta el 15-11-99 en virtud de un contrato a tiempo parcial.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando la demanda interpuesta por Romualdo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, confirmo la resolución dictada por la entidad gestora denegando el derecho a la prestación por jubilación activa al actor y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en ella.

TERCERO.- Contra dicha sentencia el demandante formalizó recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de febrero de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 4 de marzo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 15 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Según acreditan los sucesivos informes de vida laboral emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social obrantes en autos, el último de los cuales aparece fechado el 16 de octubre de 2014, el actor estuvo de alta en la Seguridad Social, entre otros períodos, en el comprendido entre el 1 de octubre de 1996 y el 15 de noviembre de 1999, en razón de los servicios laborales prestados a la Universidad de Deusto, constando en esos documentos que lo había hecho con un coeficiente de parcialidad del 75 %, lo que suponía un total de 856 días computables, consignándose en el informe más reciente que el número total de días en alta el momento de su expedición era de 12.556.

En base a tales datos, en fecha 10 de noviembre de 2014 y con efectos del día 30 de ese mismo mes, el demandante, nacido el 3 de enero de 1949, solicitó el reconocimiento de la denominada 'pensión de jubilación activa', al objeto de compatibilizar su devengo con el ejercicio libre de la abogacía por el que desde el 1 de septiembre de 2000 permanecía encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

El funcionario del Instituto Nacional de la Seguridad Social encargado de tramitar su petición, después de analizar los boletines de cotización de los meses de enero y octubre de 1996, enero de 1997, enero de 1998, y enero de 1999, entendió que las bases de cotización reflejadas en los mismos no se correspondían con el referido porcentaje de parcialidad, sino con el 7,5 % aplicado en los períodos inmediatamente precedentes en los que había desarrollado su actividad por cuenta de la misma empresa.

A la vista de lo anterior, el mencionado Organismo dictó resolución denegatoria de la prestación de jubilación, en la modalidad señalada, por no llegar al 100 % el porcentaje aplicable a la base reguladora, decisión contra la que el interesado formuló escrito de reclamación previa, desestimada por resolución de 9 de febrero de 2015.

En fecha 25 de marzo de 2015 el asegurado dirigió un escrito a la entidad gestora en el que puso de manifiesto que en esa misma fecha había acudido a sus oficinas con la finalidad de examinar el expediente administrativo, y que se le había entregado el TC 2 del mes de febrero de 1998, y negado la hoja con las anotaciones del funcionario actuante. En respuesta a esa queja el Director Provincial le remitió un escrito en el que le indicó que las notas manuscritas son de uso interno entre departamentos y no tienen incidencia en la tramitación del expediente en sí.

SEGUNDO.-Una vez fijada la premisa fáctica que ha de servir de referente para resolver los problemas jurídicos que suscita el recurso sometido a la consideración de la Sala, en la que ya figuran incluidos, en lo sustancial, los hechos cuya adición postula el recurrente, en los términos que resultan de los documentos invocados, que contribuyen a configurar más adecuadamente la base histórica del litigio, estamos en condiciones de abordar las tres líneas argumentales que desarrolla en apoyo de su pretensión revocatoria del fallo de instancia.

La primera de ellas, siguiendo un orden lógico en su exposición, consiste en afirmar que frente a la consideración judicial de que el error en el coeficiente de parcialidad del período debatido constituye un mero error en el mecanizado de datos susceptible de ser rectificado de oficio, tal calificación no resulta adecuada, pues para modificar ese dato la funcionaria actuante tuvo que verificar e interpretar los boletines de cotización, lo que significa que la entidad gestora, para proceder a su corrección, debió utilizar el cauce previsto en el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en lugar de actuar en la forma en que lo hizo.

En segundo lugar, el recurrente sostiene que aunque se entendiera que se trata de un error material, a la hora de proceder a su subsanación, el Organismo demandado no respetó los principios recogidos en el artículo 103 de la Constitución en relación con el artículo 164 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , y con el artículo 3, apartados 1 , 2 y 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el principio general de que 'lo que no está probado en el expediente no está en el mundo'. Aduce al efecto que en el expediente no figuran datos que evidencien el supuesto error, puesto que; 1º) la funcionaria actuante manifestó haber analizado los TC 2 de cinco meses, de los cuales solo uno ¿ el de enero de 1998 - está unido al expediente; 2º) del contenido de ese boletín no cabe extraer ninguna conclusión respecto de la relación jornada-cotización, en tanto que los trabajadores que figuran en él lo son a tiempo parcial existiendo una gran diferencia en las bases de cotización.

Finalmente, y a modo de argumento de cierre, la Letrada del asegurado manifiesta que los días trabajados a tiempo parcial se han de computar como si se hubiesen trabajado a tiempo completo, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencias 61/2013 y 253/2004, que considera sigue resultando de aplicación al no haber corregido la regla 2 ª de la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 1/2014, de 28 de febrero, la vulneración del principio de igualdad ante la ley proclamado en el artículo 14 de la Constitución .

TERCERO.-Delimitadas las razones justificativas de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia articulados por el actor, procede que pasemos a examinar los dos primeros, cuya adecuada resolución exige tener presente que, frente a lo que en ellos se mantiene, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no corrigió de oficio la información que previamente le había proporcionado la Tesorería General de la Seguridad Social, para lo que en todo caso tal entidad carecía de competencia, siendo el citado Servicio Común, con personalidad jurídica propia, el que tiene atribuida la potestad para proceder, de oficio o a instancia de parte, a la rectificación de los errores detectados en dichos documentos.

La segunda consideración relevante para el enjuiciamiento es que según se desprende de lo previsto en el artículo 14 de la Ley General de la Seguridad Social , los informes de vida laboral tienen carácter meramente informativo, limitándose a reflejar los datos contenidos en los ficheros informáticos, no originando derechos, o expectativas de derechos, a favor del interesado de cara al reconocimiento de futuras prestaciones del sistema de la Seguridad Social.

Ciertamente, el hecho de que los referidos informes no sean actos administrativos integrantes de una declaración irreversible de voluntad de la Administración de la Seguridad Social que cause estado, no puede llevar a ignorar su importancia, en tanto generan en el asegurado la confianza legítima en que los datos que aparecen en ellos responden a la realidad y, partiendo de su certeza, le pueden conducir a adoptar decisiones trascendentes e irrevocables, como la de poner fin a la relación laboral para acceder a la situación de retiro, lo que puede tener consecuencias jurídicas en la esfera prestacional en ciertos casos y justificar la exigencia de responsabilidad a la Seguridad Social. No obstante, tal reflexión no puede llevar al extremo de sacrificar el principio de legalidad que gobierna la actuación de la Administración conforme a lo previsto en los artículos 103.1 de la Constitución y 1 de la Ley General de la Seguridad Social , en aras del formalismo, máxime en supuestos como el de autos en que no se han producido consecuencias tan graves como las expuestas, pues el actor ha continuado ejerciendo su actividad profesional.

La naturaleza de los informes de vida laboral conlleva que las anotaciones incorporadas a los mismos y, en particular, las referidas al coeficiente de parcialidad, no vinculen a la entidad gestora que cuando el asegurado presenta la solicitud de una prestación cuyo reconocimiento está condicionado a la acreditación de un período de cotización, tiene plena competencia para efectuar el cómputo de los días realmente cotizados, sin necesidad de acudir previamente al orden social de la jurisdicción para que corrija los errores cometidos por otro Organismo al confeccionar un documento meramente informativo, con suspensión del procedimiento administrativo hasta que recaiga sentencia firme al respecto.

Lo hasta aquí expuesto priva de fundamento a los dos primeros reproches que formula el asegurado, y sitúa el problema en el ámbito probatorio. Y colocados en ese plano, no hay que olvidar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no puede otorgar una prestación de no cumplirse los requisitos normativamente exigidos, vulnerando el principio de legalidad. En este caso, la entidad gestora, a la vista de los TC 2 de los meses de enero y octubre de 1996, enero de 1997, enero de 1998 y enero de 1999, concluyó que las bases de cotización del demandante en el período comprendido entre el 1 de octubre de 1996 y el 15 de noviembre de 1999 no se correspondían con el porcentaje de parcialidad del 75 % que figuraba en el informe de períodos cotizados (folio 36), sino con el del 7,5 % de los períodos inmediatamente precedentes en los que había desarrollado su actividad a tiempo por parcial por cuenta de la misma empresa.

Tal conclusión no resulta en modo injustificada si se tiene en cuenta que los servicios se sucedieron sin solución de continuidad y que las bases de cotización fueron similares en todo el período, como se desprende del documento obrante al folio 46 en el que se recogen las posteriores al mes de septiembre de 1997.

Denegada la prestación solicitada por no acreditar el número de años cotizados exigido para acceder a la misma, recaía sobre el asegurado la carga de acreditar en el proceso tal exigencia, al tratarse de un hecho constitutivo de su derecho.

El actor tuvo pleno conocimiento de las razones de la denegación de su petición y pudo impugnarlas en el proceso sin sombra alguna de indefensión, instando, por ejemplo, la aportación por parte de la Universidad de Deusto y/o de la Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los boletines de cotización, yde cuanta documentación complementaria (contratos de trabajo, nóminas, etc.) considerase pertinente en apoyo de su demanda, lo que no hizo, y muestra que lo que persigue en realidad es beneficiarse de un error material en la mecanización de los datos cometido por la Tesorería General de la Seguridad Social, oportunamente detectado por la entidad gestora, pretensión que no puede ser objeto de tutela y aboca su reclamación al fracaso.

CUARTO.-Igualsuerte desestimatoria debe correr la tercera línea de razonamiento que desarrolla el recurrente, pues al margen de su carácter genérico y de que de ser acogida por la Sala le obligaría a plantear cuestión de inconstitucionalidad, lo cierto es que la Ley 1/2014, introdujo cambios importantes para corregir la situación anterior. Así, en lo que respecta al aspecto al que hace referencia el recurrente ¿ período de cotización para acceder a la pensión de jubilación ¿ si en la legislación analizada por el Tribunal Constitucional el tratamiento dispensado a los trabajadores a tiempo parcial era el mismo que a los trabajadores a tiempo completo, lo que hacía muy difícil el cumplimiento de ese requisito cuando el trabajador a tiempo parcial reunía largos períodos de cotización con una jornada reducida, la actual regulación incorpora unas modificaciones importantes para eliminar la doble proporcionalidad que imponía la normativa decaída.

Cuanto se deja argumentado nos lleva a resolver el recurso de suplicación en términos desfavorables para el demandante, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romualdo , frente a la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Social número 2 de los de Donostia , en proceso sobre Pensión de jubilación, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-364-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-364-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.