Sentencia Social Nº 6223/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3959/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8060134
CR
Recurso de Suplicación: 3959/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 21 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6223/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social
15 Barcelona de fecha 26 de enero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1331/2013 y
siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO
ESTATAL (SPEE) y HP HEALTH CLUBS ESPAÑA, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR
GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de Diciembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Juan Antonio frente a Servicio Público de Empleo Estatal(SPEE), HP Healath Clubs España SL y TGSS a quienes por ello debo absolver y absuelvo de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Don Juan Antonio , mayor de edad y con NIE número NUM000 , prestó servicios por cuenta de HP Health Clubs España SL desde el día 21 de abril de 2008 y hasta el día 20 de junio de 2013 con categoría profesional de entrenador en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial 24,50 horas semanales 2.- Tras su cese el actor solicitó la prestación por desempleo. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, por Resolución del SPEE de 11 de octubre de 2013 se acordó reconocer el derecho solicitado porr un total de 1993 días cotizados, 680 días de derecho, ningún día consumido, periodo de 8 de octubre de 2013 a 7 de agosto de 2015, base reguladora diaria de 66,51 #, al 74,82% por desempleo parcial, cuantía inicial de 27.11 # y fecha de inicio de pago 10 de noviembre de 2013 3.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa el día 15 de noviembre de 2013 siendo desestimada por Resolución del posterior día 28 del mismo mes y año 4.- La empresa demandada comunicaba a TGSS las variaciones de jornada experimentadas por el actor 5º.- La Inspección de Trabajo informa sobre la imposibilidad de constatar irregularidades en materia de jornada según informe de 27 de agosto de 2014 que obra unido a autos, indicando que la empresa paga el salario en función de la jornada real realizada. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las parte demandada HP Health Clubs España, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación (el trabajador)articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en al revocación de la sentencia de instancia y declare el derecho del actor a percibir la prestación contributiva por desempleo reconocida por el período de 8 de octubre de 2013 a 7 de agosto de 2015,base reguladora de 66,51 euros en un porcentaje del 100% de jornada debiendo de estar y pasar la demandada por tal declaración.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho probado primero de conformidad con los dtos 137 a 157, proponiendo la siguiente redacción:Don Juan Antonio , mayor de edad y con NIE n° NUM000 , prestó servicios por cuenta de HP Health Clubs España, SL desde el día 21/04/2008 hasta el día 20/06/2013 con categoría profesional de entrenador en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial 24.50 horas semanales según consta en la vida laboral, si bien en realidad la jornada laboral efectivamente realizada en la empresa superaba la referida jornada, alcanzando un 100% de jornada.

Desestimamos la revisión del hecho probado primero en los términos expuestos ya que introduce una valoración o conclusión que no es procedente en la redacción de hechos probados, sino en el apartado c del art 193 de la LRJS , es decir en la censura jurídica de la sentencia.

De conformidad con la jurisprudencia en relación con los requisitos para la revisión de hechos probados, que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 4888/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4888 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 231/2013 .Fecha de Resolución: 23/09/2014..... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y.... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( STS 27/01/04 -rco. 65/02 -; 11/11/09 -rco. 38/08 -; y 20/03/12 - rco. 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).



SEGUNDO.- Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del art 211 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que de la documental que consta en los folios 160 a 246 se desprende que la jornada laboral efectivamente realizada superada con creces la declarada de 47, 5% que consta en contrato y en TGSS en el período enero a junio de 2013, por ello el porcentaje de la prestación ha de ser el 100%.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.



TERCERO.- En el presente caso queda acreditado que la parte actora prestó servicios por cuenta de la empresa demandada HP Health Clubs España SL desde el día 21 de abril de 2008 y hasta el día 20 de junio de 2013 con la categoría profesional de entrenador en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial 24,50 horas semanales Cuando cesa el actor solicitó la prestación por desempleo y tramitado el expediente administrativo, y en la resolución del SPEE de 11 de octubre de 2013, reconoció el 1993 días cotizados, 680 días, ningún día consumido, periodo de 8 de octubre de 2013 a 7 de agosto de 2015, con la base reguladora diaria de 66,51 #, al 74,82% por,desempleo parcial, y cuantía inicial de 27.11 # y fecha de inicio de pago 10 de noviembre de 2013.

Ya que hay que precisar que queda probado que la empresa demandada comunicaba a TGSS las variaciones de jornada experimentadas por el actor

CUARTO.- El art 211 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: Cuantía de la prestación por desempleo 1. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 224 de esta Ley. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

2. La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: El 70 por 100 durante los ciento ochenta primeros días y el 50 por 100 a partir del día ciento ochenta y uno.

3. La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175 por 100 del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo, en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200 por 100 o del 225 por 100 de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107 por 100 o del 80 por 100 del indicador público en rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.

En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial o a tiempo completo, las cuantías máximas y mínimas de la prestación, contempladas en los párrafos anteriores, se determinaran teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples calculado en función del promedio de las horas trabajadas durante el período de los últimos 180 días, a que se refiere el apartado 1 de este artículo, ponderándose tal promedio en relación con los días en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho período.

A los efectos de lo previsto en este apartado, se tendrá en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte.

4. La prestación por desempleo parcial se determinará, según las reglas señaladas en los apartados anteriores, en proporción a la reducción de la jornada de trabajo.

5. En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.



QUINTO.- No se produce la infracción en los términos que lo establece la parte recurrente ya que en la valoración conjunta de la prueba que realiza el Magistrado de instancia del interrogatorio de la empresa demandada , la prueba testifical y la pericial técnica no han quedado desvirtuados los hechos que constata la inspección de trabajo, como se deduce del folio 159,no han quedado acreditado las irregularidades de los contratos a tiempo parcial, por lo que no queda probado la jornada a tiempo completo que alega la parte recurrente en el período enero a junio de 2013.



SEXTO.- En relación también la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en la sentencia,Roj: STS 6312/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013..... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Juan Antonio , contra la sentencia del juzgado social 15 de BARCELONA, autos 1331/2013 de fecha 26 de enero de 2015, seguidos a instancia de aquel contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), HP HEALTH CLUBS ESPAÑA S.L, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones por desempleo, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.