Sentencia Social Nº 6228/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2898/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0002615

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002898 /2014MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000643 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Blanca

ABOGADO/A:NEREA BAHAMONDE ROMANO

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002898 /2014, formalizado por el/la letrada D/Dª NEREA BAHAMONDE ROMANO, en nombre y representación de Blanca , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000643 /2013, seguidos a instancia de Blanca frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Blanca presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Da Blanca , con DNI N° NUM000 , mayor de edad, está afiliada con el número NUM001 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de camarera.

SEGUNDO.- Solicitó la demandante la prestación de incapacidad permanente absoluta o, en su defecto, total para su profesión habitual ante el INSS, quien inició el expediente siendo examinada por el Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió su dictamen el 26 de Junio de 2013. Por resolución de fecha 2 de Julio de 2013, se denegó la prestación solicitada, al entender que las lesiones que presenta el demandante no tienen entidad suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente; decisión frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada, mediante resolución de Fecha 14 de agosto de 2013.

TERCERO.- Tiene la demandante carencia suficiente, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones y la base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones del demandante, es de 384,33 euros mensuales. Padece la actora las siguiente) dolencias derivadas de contigencia común: hemorragia subaracnoidea secundaria a aneurisma de la arteria carótida interna izquierda (embolizado) ; hemiparesia derecha y afasia mixta; Limitaciones orgánicas y funcionales: actualmente incapacitada para trabajos peligrosos para sí misma o para terceros, alta exigencia de precisión y fuerza en mano rectora y peligro de traumatismos o sangrado (MBPM)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda formulada por Dª Blanca frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Blanca formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/6/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10/11/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, y TGSS en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende adicionar al HDP 3 un nuevo párrafo con el siguiente tenor:'... en cuanto a la limitación de las dolencias la misma presenta un cuadro clínico de carácter permanente e irreversible, motivo por el cual debe considerarse a la misma incapacitada en su grado de absoluta (y subsidiariamente total).'

Modificación /Adición que la sala estima que no puede prosperar pues el párrafo que se pretende adicionar tiene un carácter conclusivo -valorativo y predeterminante del fallo y como tal no puede figurar en el relato factico.

TERCERO.- En el único motivo de derecho al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera absoluta para todo tipo de trabajo o subsidiariamente total para su profesión habitual.

El artículo 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta»y el numero 5 señala que Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio..

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7-1986 ( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados, con la adición pretendida y que ha prosperado, el recurso debe ser estimado.

La actora padece en esencia las siguientes dolencias :Hemorragia subaracnoidea secundaria a aneurisma de la arteria carótida interna izquierda (embolizado) ; hemiparesia derecha y afasia mixta ; limitaciones orgánicas y funcionales :actualmente incapacidada para trabajos peligrosos para si misma o para terceros , alta exigencia de precisión y fuerza en mano rectora y peligro de traumatismo o sangrado '. :' Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos de la demandante le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarera , pues las dolencias que presenta le originan una limitación funcional para la realización de tareas de medianos y grandes esfuerzos , así como para aquellas tareas que puedan suponer estar expuesta a pequeños o grandes traumatismos, como peligro de golpearse , caerse o resbalarse estando limitada por tanto para las tareas que exijan esfuerzo físico , bipedestación deambulación , y alta precisión y exigencia de fuerza rectora y peligro de traumatismo y sangrado ; y la sala estima que las tareas fundamentales de la profesión de camarera son incompatibles con las secuelas que presenta la actora , pues con la hemiparesia derecha y la afasia mixta que le resta a consecuencia de la hemorragia subaracnoidea secundaria a aneurisma de la arteria carótida interna izquierda ,la actora esta imposibilitada para la realización de sus tareas fundamentales , que le suponen con las secuelas que presenta riesgos de traumatismo y caídas con sangrado y la afasia le dificulta enormemente su entendimiento con los clientes a los que debe atender como camarera ;por todo ello y teniendo en cuenta el cuadro de la actora y las limitaciones que estas le originan se estima que las mismas le incapacitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarera ; por todo lo cual la sala estima que el actor no conserva capacidad para su profesión habitual ;sin embargo esas limitaciones no le imposibilitan para la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio siquiera sedentario o cuasi sedentario ,por lo que se estima que no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta definida en el artículo 137-5 de la LGSS ; Por todo lo cual y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo ( artículo 137-4 de la LGSS , lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y estimando la petición subsidiaria de la demanda declarar a la actora afecta de una invalidez permanente total con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora , condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de las prestaciones económicas correspondientes .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Blanca frente a la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Pontevedra en los autos nº 643/2013, seguidos a instancias de la actora frente al INSS y TGSS ,debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la petición subsidiaria de la de demanda declarar a la actora afecta de una invalidez permanente total con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora , condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de las prestaciones económicas correspondientes .

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Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.