Sentencia Social Nº 6229/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5694/2008 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0033171

mm

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 31 de juliol de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6229/2009

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 6 Barcelona de data 14 de març de 2008 dictada en el procediment Demandes núm. 776/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Institut Català d'Avaluacions Mèdiques del Departament de

Sanitat i Seguretat Social i Erica , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

Primer. Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de març de 2008 , que contenia la decisió següent:

"Que ESTIMO la demanda interpuesta por Erica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su pretensión subsidiaria y declaro a la misma en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono al mismo de una pensión del 55% sobre la base reguladora de 1.025,02euros con las revalorizaciones y mínimos legales que le correspondan en su caso y fecha de efectos económicos de 25/05/2007."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

"1º.- La parte actora Erica con D.N.I. NUM000 nacida el 01/02/1962 está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta EN EL RÉGIMEN GENERAL.

La profesión habitual de la actora es ayudante dependienta mercería.

2º.-Inició proceso de incapacidad temporal el 22/01/2007.

Reconocida por el ICAM en fecha 25/03/2007 emitió dictamen señalando que la actora se hallaba afectada de: discectomía L5-S1 en oct-2003, Sde cola de caballo, segmentaria L5-S1 IQ en enero 07 mediante artrodesis instrumentada L5-S1 radiculopatía crónica S1 derecha. Obesidad.

3º.- Iniciado el oportuno expediente administrativo, en resolución de fecha 14/06/2007 la Dirección Provincial del I.N.S.S. declaró que no ha lugar a declarar al trabajador en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el I.N.S.S. de forma expresa por resolución de 31/08/2007.

4º.- La parte demandante posee el periodo mínimo de cotización exigido.

5º.- La base reguladora de la prestación correspondiente a incapacidad permanente es de 1025,02euros.

La fecha de efectos económicos es 25/05/2007.

6º.- Erica a la que consta como antecedente una discectomía L5-S1 practicada en oct-2003 con Sde cola de caballo, se halla afectada de radiculopatía crónica S1 derecha con discreta degeneración axonal en 18/04/2006 (EMG), y de inestabilidad segmentaria de L5-S1 secundaria a degeneración discal antigua y antigua intervención de L5-S1 por sindrome cola de caballo con IQ en enero 07 mediante artrodesis instrumentada L5-S1 con una fibrosis cicatricial S1 y S2 D derivada, Obesidad. Trastorno adaptativo mixto de grado moderado asociado a trastorno por dolor de grado moderado con pauta de control- visitas en CSM desde 13/04/2007."

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada Inss va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària no va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Contra la sentència del Jutjat Social núm. 6 de Barcelona, de data 14 de març de 2008 , dictada en el procediment núm. 776-07, que reconeix del dret de l'actora, Doña. Erica , a una prestació d'incapacitat permanent en grau de total per malaltia comuna i per a la seva professió habitual d'ajudant dependenta de merceria, interposa recurs de suplicació l'Institut Nacional de la Seguretat Social.

Postula el recurrent, com a únic motiu del recurs, a l'empara de l'article 191 c) de la Llei rituària laboral, la infracció de l'article 137.4 de la Llei General de Seguretat Social , demanant que es revoqui la sentència i es declari que l'actora no pateix lesions incapacitants en grau d'incapacitat total, d'acord amb tres apartats: a) l'artrodesi L5-S1 practicada en el mes de gener de 2007 després de disectomia L5-S1 de 2003, va fixar dit segment i van desaparèixer les àlgies a dit nivell, sense presentar afectació mieloradicular, havent d'evitar preventivament sobrecàrregues a nivell lumbar (què és, segons el recurrent, l'única limitació funcional existent); b) l'obesitat és tributària de tractament mèdic-dietètic no essent invalidant; i c) el trastorn adaptatiu mixt és de grau moderat, associat a trastorn per dolor de grau moderat, d'1 any d'evolució, en tractament farmacològic que permet la seva estabilització (test Hamilton negatiu per ansietat i depressió). El recurs de l'INSS no ha estat impugnat per l'actora.

No demana el recurrent la revisió de fets provats, per la qual cosa s'ha de partir de la patologia clau, descrita en el fet provat sisè de la sentència, consistent en: "como antecedente una disectomía L5-S1 practicada en 2003 con síndrome de cola de caballo, se halla afectada de radiculopatía crónica S1 derecha con discreta degeneración axonal en 18.4.2006 (EMG), y de inestabilidad segmentaria de L5-S1 secundaria a degeneración discal antigua y antigua intervención de L5-S1 por síndrome cola de caballo con IQ en enero 07 mediante artrodesis instrumentada L5-S1 con una fibrosis cicatricial S1 y S2 D derivada, obesidad. Trastorno adaptativo mixto de grado moderado asociado a trastorno por dolor de grado moderado con pauta de controlvisitas en CSM desde 13/04/07". D'acord amb el fonament jurídic quart de la sentència recorreguda, la limitació funcional és incontrovertida, tant d'acord amb el dictamen de l'ICAM com amb la prova pericial practicada: limitació a la capacitat d'atendre requeriments que suposin una sobrecàrrega lumbar. La perllongada bipedestació de l'activitat, malgrat els productes de merceria no són pesants, provocaria la sobrecàrrega del raquis que ja ha estat objecte de dues intervencions (la segona, de fixació del segment davant la inestabilitat produïda després de la primera intervenció), que lligada a la patologia psiquiàtrica reactiva al dolor provoca, segons la jutjadora a quo, la incapacitat per a la professió habitual.

SEGON.- En el cas que ens ocupa, l'al·legació d'infracció de la norma jurídica plantejada pel recurs ha de ser atesa. En efecte, vist que les lesions de l'actora són incontrovertides, és clar que existeixen documents mèdics contradictoris (i fins i tot pronunciaments judicials anteriors desestimatoris del reconeixement a l'actora de grau d'incapacitat de cap mena), en els quals es fonamenta la resolució ara recorreguda i ja han estat tinguts en compte pel Jutjador en la instància, però ja és sabut que en cas de discrepància de valoració ha de prevaler la imparcial del Jutjador sobre la parcial i interessada de la part.

Altrament i en referència a la situació d'incapacitat permanent, la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991- que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament.

L'article 137.4 de la LGSS (en la seva redacció conservada en virtut del que estableix la Disposició Transitòria 5ª bis del TRLGSS ), estableix que s'entendrà per incapacitat permanent total per a la professió habitual la que inhabiliti al treballador per a la realització de totes o les més importants tasques d'aquesta professió, sempre que pugui dedicar-se a altra distinta. Conforme a l'article 136 de la LGSS , la invalidesa permanent configurada en l'acció protectora de la Seguretat Social és de tipus professional i per això, per a la seva deguda qualificació cal partir de les lesions que presenta el beneficiari i posar-les en relació amb la seva activitat laboral per a comprovar les dificultats que provoquen en l'execució de tasques específiques per a la seva professió, i procedir a declarar la invalidesa permanent total quan inhabiliten per a desenvolupar totes o les més importants tasques de la seva professió habitual, amb un mínim de capacitat o eficàcia i amb rendiment econòmic aprofitable i sense que es tracti de la mera possibilitat de l'exercici esporàdic d'una determinada tasca, sinó de la seva realització conforme a les exigències mínimes de continuïtat, dedicació i eficàcia (sentències del Tribunal Suprem de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, i sentències d'aquesta Sala de 25-3-91, 13-3-95, i 15-9-95, entre altres). Segons declara la jurisprudència, per a valorar el grau d'invalidesa més que atendre a les lesions cal atendre a les limitacions que les mateixes representin amb vista al desenvolupament de l'activitat laboral (sentència del Tribunal Suprem de 29-9-1987), devent-se realitzar la valoració de les capacitats residuals atenent a les limitacions funcionals derivades dels patiments soferts (sentència del Tribunal Suprem de 6-11- 1987), sense que sigui exigible un veritable afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per l'empresari (sentència del Tribunal Suprem de 21-1-1988).

En el cas d'actuacions, i inalterat el relat fàctic, cap concloure que les lesions que s'han declarat provades i que han pogut determinar-se amb base en l'apreciació conjunta dels dictàmens mèdics contradictoris obrants en actuacions, tenen la virtualitat pretesa per la part recurrent, a l'assolir els pressupostos necessaris perquè la seva situació no pugui ser qualificada d'invalidesa permanent en grau de total, ja que les patologies que pateix la demandant no la inhabiliten per a l'acompliment de les funcions essencials de la seva professió habitual com a ajudant dependent de merceria.

En efecte, les lesions descrites en l'ordinal sisè dels fets provats per la sentència d'instància, suposen una limitació per a la realització d'activitats que requereixin esforços de sobrecàrrega lumbar o del raquis mantinguda, però no per a escometre les tasques de la seva professió habitual (ajudant dependenta de merceria), doncs el treballador no ha de realitzar la seva tasca amb una contínua i permanent bipedestació, amb realització d'esforços posturals constants, amb una contínua i permanent mobilitat de la zona lumbar i amb freqüent càrrega i descàrrega de materials, pel que posant en relació el profesiograma de l'actora amb les lesions que li afecten, ha de concloure's que no es troba en situació d'incapacitat per a realitzar-les amb un mínim de professionalitat i eficàcia.

En el cas d'actuacions, i inalterat el relat fàctic, cal concloure que les lesions que s'han declarat provades i que han pogut determinar-se sobre la base de l'apreciació conjunta dels dictàmens mèdics obrants en actuacions, tenen la virtualitat pretesa per la recurrent, al no concórrer els pressupostos necessaris perquè la seva situació pugui ser qualificada d'invalidesa permanent en grau de total, ja que les patologies que pateix la part demandant no li incapaciten per a l'acompliment de la seva professió habitual com ajudant dependent de merceria.

TERCER.- Els previs raonaments han de comportar, en conseqüència, l'estimació del recurs de l'INSS i la revocació de la sentència dictada pel Jutjat Social que declarava a la demandant en situació d'incapacitat permanent en grau de total, desestimant la demanda formulada.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que estimem el recurs de suplicació interposat per l'INSS i revoquem la sentència del Jutjat Social núm. 6 de Barcelona, de data 14 de març de 2008 , dictada en el procediment núm. 776-07, desestimant la demanda formulada, amb absolució de l'Entitat Gestora demandada.

Contra aquesta sentència es pot interposar un recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la magistrat/da ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.