Sentencia Social Nº 623/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00623/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104630

Equipo/usuario: MMC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000559 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Apolonia

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO VALERO BARBANOJ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO EMPRESARIAL DE ZARAGOZA (IMEFEZ)

ABOGADO/A:

PROCURADOR:SONIA SALAS SANCHEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 559/2016

Sentencia número 623/2016

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 559 de 2016 (Autos núm. 72/2016), interpuesto por la parte demandante Dª Apolonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de Zaragoza, de fecha 31 de mayo de 2016 ; siendo demandada IMEFEZ, sobre declarativo de derecho. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Apolonia , contra IMEFEZ, sobre declarativo de derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha 31-5-16 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Apolonia contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO (IMEFEZ), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al Instituto demandado de los pedimentos formulados en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.-La trabajadora Dñª. Apolonia , cuyos datos y demás circunstancias personales obran en autos, presta servicios profesionales para el demandado INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO (IMEFEZ) con la categoría profesional de auxiliar administrativa, salario mensual bruto de 2.105,71 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias, y antigüedad de 17/07/2008. La relación laboral se formalizó mediante el encadenamiento de los siguientes contratos de trabajo:

- Del 15/07/2008 al 31/03/2009 mediante un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, siendo ésta la de 'tareas administrativas de apoyo para las acciones de orientación según consta en la resolución do INAEM expte. 10PEA/200803, relativa al Convenio de Colaboración para el año 2008 con el Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza, cuyo objeto es la realización de acciones de Información y Orientación Profesional para el Empleo y Asistencia para el Autoempleo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

- Del 21/07/2009 al 31/03/2010 mediante un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, siendo ésta la de 'tareas administrativas de apoyo para las acciones de orientación según consta en la resolución do INAEM expte. 10PEA/200908, relativa al Convenio de Colaboración para el año 2009 con el Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza, cuyo objeto es la realización de acciones de Información y Orientación Profesional para el Empleo y Asistencia para el Autoempleo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

- Del 25/05/2010 al 31/03/2011 mediante un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, siendo ésta la de 'tareas administrativas de apoyo para las acciones de orientación según consta en la resolución do INAEM expte. 10PEA/201003, relativa al Convenio de Colaboración para el año 2010 con el Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza, cuyo objeto es la realización de acciones de Información y Orientación Profesional para el Empleo y Asistencia para el Autoempleo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

- Del 09/05/2011 al 31/03/2012 mediante un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, siendo ésta la de 'tareas administrativas de apoyo para las acciones de orientación según consta en la resolución do INAEM expte. 10PEA 2011/09, relativa al Convenio de Colaboración para el año 2009 con el Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza, cuyo objeto es la realización de acciones de Información y Orientación Profesional para el Empleo y Asistencia para el Autoempleo, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

SEGUNDO.-Mediante resolución de fecha de 17/04/2012 el IMEFEZ aprobó reconocer a la demandante la condición de trabajadora fija discontinua con causa en el programa Información y Orientación Profesional para el Empleo y el Autoempleo (IOPEA), formalizándose en fecha de 03/09/2012 un contrato de trabajo para la realización de trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en 'el apoyo administrativo a las acciones de información y orientación profesional para el empleo dentro de la actividad cíclica intermitente de la programación de Acciones de Información y Orientación Profesional para el Empleo y Asistencia para el Autoempleo cuya duración será según resolución de la DGA correspondiente a estas acciones'.Como consecuencia de dicho contrato la trabajadora ha sido llamada en los siguientes periodos:

- Del 03/09/2012 hasta el 31/12/2012, para llevar a cabo las acciones de orientación en la Zona Empleo. La consignación presupuestaria de tal contratación lo fue a cargo del presupuesto de gastos para el ejercicio 2102 del IMEFEZ.

- Del 03/06/2013 hasta el 31/12/2013, para llevar a cabo los Programas de Orientación Laboral e Inserción para el Empleo de Zaragoza Dinámica. La consignación presupuestaria de tal contratación lo fue a cargo del presupuesto de gastos para el ejercicio 2103 del IMEFEZ.

- Del 01/01/2014 al 30/09/2014, para llevar a cabo el Programa Integral para la mejora de la Empleabilidad (PIMEI). La consignación presupuestaria de tal contratación lo fue a cargo de las aplicaciones presupuestarias 'Personal Programa PIMEI' y 'Seguridad Social PIMEI' del presupuesto de gastos para el ejercicio 2104 del IMEFEZ.

- Del 01/04/2015 hasta el 31/12/2015, para la ejecución del Programa denominado ZARAGOZA INCLUYE incluido en el Acuerdo Marco de Colaboración del IMEFEZ (Zaragoza Dinámica) con el Área de Acción Social y Deportes del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza. La consignación presupuestaria de tal contratación lo fue a cargo de las aplicaciones presupuestarias 'Personal Plan Inserción Sociolaboral' y 'Seguridad Social Inserción Sociolaboral' del presupuesto de gastos para el ejercicio 2105 del IMEFEZ.

- Del 01/02/2016 hasta el 31/10/2016, para llevar a cabo las acciones de la Sección de Orientación Laboral de Zaragoza Dinámica. La consignación presupuestaria de tal contratación lo fue a cargo de las aplicaciones presupuestarias 'Retribuciones Básicas Personal Laboral' y 'Seguridad Social' del actual presupuesto prorrogado de gastos del IMEFEZ.

TERCERO.-Por Acuerdo entre la Vicepresidencia del IMEFEZ y el Comité de Empresa de 11/12/2013 se modificó el Art. 2 de los Estatutos del IMEFEZ, quedando redactado como sigue:

'El Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial tiene como finalidad la gestión de la actividad municipal en los ámbitos de:

- Inserción y orientación laboral.

- Formación para el empleo incluida, en colaboración con los departamentos correspondientes de la estructura orgánica del Ayuntamiento, la relativa a la actualización de conocimientos de los empleados municipales.

- La promoción económica y empresarial dirigidas al desarrollo socioeconómico, recuperación, difusión y desarrollo de sectores económicos y su promoción exterior.

- La investigación socioeconómica.

- Colaborar con el Ayuntamiento de Zaragoza, sus organismos públicos y sociedades de capital íntegramente municipal para la mejora de la gestión y la prestación de los servicios municipales.

- Cualesquiera otras actuaciones que en el marco de la actividad municipal puedan serle encomendadas'.

CUARTO.- En fecha de 11/12/2013, empresa y comité alcanzaron a un acuerdo entre cuyos puntos se estableció que respecto de los trabajadores que venían prestando servicios con carácter de fijo discontinuo se mantendría un periodo de prestación de servicios no inferior a nueve meses al año.

QUINTO.-Por la demandante se agotó la reclamación previa en vía administrativa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora es trabajadora fija discontinua del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial (IMEFEZ). Interpuso demanda contra esta entidad solicitando que se reconozca su condición de trabajadora 'indefinida ordinaria', sin las interrupciones propias del contrato fijo discontinuo. Y subsidiariamente solicita que se le reconozca la condición de trabajadora fija discontinua sin vinculación a ningún programa de actuación concreto.

La sentencia de instancia desestimó la demanda. Contra ella recurre en suplicación la trabajadora, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la adición de un hecho probado nuevo con el contenido siguiente:

«Tal y como consta en el Acta de la Reunión entre la Dirección del IMEFEZ y el Comité de Empresa del 20-1-2016, en relación con el personal que prestó servicios en la ejecución del Programa Zaragoza Incluye en 2015, entre quienes se encuentra la actora, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Zaragoza recomendó al IMEFEZ 'iniciar el procedimiento para la adecuación de la plantilla y la relación de puestos de trabajo según las necesidades permanentes'. El Acta, también recoge que 'Como primer paso para iniciar la modificación de los puestos de trabajo, su adaptación y el establecimiento de la forma de acceso, en la propuesta de presupuesto presentada este año se han cuantificado los puestos de los trabajadores fijos discontinuos, objeto del presente llamamiento, para 12 meses'. Obra en Autos el Anexo de Personal del Presupuesto del ejercicio 2016 para el personal del IMEFEZ, en el que los puestos de Técnico Medio de Empleo y Auxiliares Administrativos (como el de la actora) tienen dotación presupuestaria para 12 meses, frente a otros puestos con dotación presupuestaria para tan solo 9 meses».

Las dos primeras frases de este hecho probado se sustentan en el acta de la reunión celebrada el 26-1-2016 entre el IMEFEZ y el comité de empresa, obrante a los folios 165 a 167 de la causa, cuyo contenido reproducen parcialmente. Este documento demuestra la certeza de esas dos frases, por lo que procede incorporarlas al relato fáctico.

Por el contrario, la tercera frase se sustenta en los folios impresos por ordenador, aportados por esta misma parte procesal, obrantes a los folios 161 y 162, así como en el boletín oficial de la provincia de los folios 163 y 164, los cuales no demuestran, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la veracidad de esta afirmación, por lo que debe rechazarse su inclusión en elfactum.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se solicita que se añada un hecho probado nuevo con el tenor siguiente:

«La Asesoría Jurídica del IMEFEZ emitió informe con fecha 25 de Febrero de 2015 sobre la relación jurídica de los 9 trabajadores de Orientación e Inserción Laboral, incluida la actora, en relación con el desarrollo del Programa Zaragoza Incluya, en el que se recogen las siguientes Conclusiones:

'La creación de los programas de orientación laboral e inserción para el empleo que el Instituto llevó a cabo de forma excepcional en el marco de una grave situación económica, y apostando por la calidad de los servicios de empleo de Zaragoza Dinámica, con recursos propios y sin vinculación a programa alguno con financiación externa, hizo que los trabajadores que mediante Sentencia o Resolución tenían reconocida la condición de trabajador fijo discontinuo indefinido no fijo de plantilla, vinculada al desarrollo de un programa específico, pasasen a ser fijos discontinuos de carácter indefinido. Además la ampliación del último llamamiento realizado en el año 2013 para desarrollar el programa integral para la mejora de la empleabilidad mediante Resolución de 27 de enero de 2014 ha provocado la confusión de tareas y funciones de los Técnicos Orientadores con la de los Técnicos de inserción, produciéndose de igual manera en las Auxiliares Administrativas'».

La prueba documental en que se sustenta este motivo: el informe de un asesor jurídico de Zaragoza Dinámica obrante a los folios 227 y 228, demuestra la veracidad de la adición propuesta, lo que obliga a estimar este motivo.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se desarrollan dos submotivos. En el primero se denuncia la vulneración del art. 16.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias del TS de 21-12-2006 , 5-7-1999 y 26-5-1997 , así como de la doctrina de suplicación que cita, alegando, en esencia, que no se cumplen los requisitos de la relación laboral fija discontinua porque hay una necesidad de trabajo permanente y no intermitente, sin que exista homogeneidad en la prestación estacional de servicios. Además, en el contrato fijo discontinuo no se indica la duración estimada de la actividad, postulando que se declare su condición de 'trabajadora indefinida ordinaria'.

La actora presta servicios para el IMEFEZ como auxiliar administrativa. Suscribió contratos para obra o servicio determinado, habiendo prestado servicios en los periodos siguientes: 1) del 15/07/2008 al 31/03/2009, 2) del 21/07/2009 al 31/03/2010, 3) del 25/05/2010 al 31/03/2011 y 4) del 09/05/2011 al 31/03/2012.

En fecha 17/04/2012 el IMEFEZ le reconoció la condición de trabajadora fija discontinua con causa en el programa Información y Orientación Profesional para el Empleo y el Autoempleo, formalizando el correspondiente contrato 'cuya duración será según resolución de la DGA correspondiente a estas acciones'.

Como consecuencia de dicho contrato la trabajadora ha sido llamada en los siguientes periodos: 1) del 03/09/2012 al 31/12/2012, 2) del 03/06/2013 al 31/12/2013, 3) del 01/01/2014 al 30/09/2014, 4) del 01/04/2015 hasta el 31/12/2015, y 5) del 01/02/2016 hasta el 31/10/2016.

CUARTO.- La sentencia del TS de 1-10-2013, recurso 3048/2012 , explica que«para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Esa doctrina comporta, aquí también, 'el rechazo de tal naturaleza jurídica en relación laboral que se mantiene de manera ininterrumpida -sin solución de continuidad alguna-' desde noviembre del año 2007; es decir, durante un largo período temporal y al margen de la duración de exposiciones o eventos concretos que pudieran justificar la discontinuidad».

En la presente litis no se ha producido una prestación de servicios ininterrumpida durante un largo periodo de tiempo. Por el contrario, ha habido múltiples soluciones de continuidad. Y tampoco se ha acreditado que la necesidad laboral de la actora, auxiliar administrativa del IMEFEZ, tuviera carácter permanente. Al contrario, los hechos probados de autos revelan una pluralidad de llamamientos para realizar concretas tareas administrativas vinculadas a concretas actividades de orientación laboral, interrumpidas por lapsos temporales de varios meses en los que dichas necesidades no existieron.

Es cierto que a lo largo de ocho años de vinculación laboral con el IMEFEZ, en una ocasión no hubo solución de continuidad entre dos programas de orientación laboral: la actora prestó servicios del 3/6/2013 al 31/12/2013 para llevar a cabo los Programas laborales de Zaragoza Dinámica; y a continuación trabajó del 1/1/2014 al 30/9/2014 para llevar a cabo el Programa Integral para la mejora de la Empleabilidad.

Pero la existencia de soluciones de continuidad entre los restantes llamamientos impide estimar su pretensión de que se le reconozca la condición de trabajadora con un contrato de duración indefinida a tiempo completo. La mera sucesión temporal, sin interrupción, de dos programas que debía ejecutar el IMEFEZ, en los que precisó de la prestación de servicios de la actora, cuando posteriormente ha habido relevantes soluciones de continuidad en su prestación de servicios laborales, durante los cuales no han sido necesarios los servicios de esta trabajadora, en modo alguno supone que su relación laboral deje de tener naturaleza fija discontinua. La demandante solo deberá ser llamada cuando se produzca la necesidad de que realice su trabajo.

Y las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente, parcialmente estimadas por esta Sala, en modo alguno suponen que la demandante tenga derecho a pasar a prestar servicios por tiempo indefinido y a jornada completa.

Por último, aunque en su contrato fijo discontinuo no se indique la duración estimada de la actividad, constando únicamente que su 'duración será según resolución de la DGA correspondiente a estas acciones (de orientación laboral)', ello no conlleva la mutación de la naturaleza jurídica de su prestación laboral, al haberse acreditado que se trata de una trabajadora fija discontinua que solo presta servicios cuando exista una necesidad de trabajo.

QUINTO.- En el último submotivo se denuncia la infracción del art. 15.3 del ET en relación con la sentencia del TS de 20-4-2005, recurso 1075/2004 , alegando que desde 2013 la actora no ha sido llamada para ejecutar programas de la Diputación General de Aragón derivados de convenios con el INAEM sino acciones de orientación e inserción laboral financiadas por el propio IMEFEZ, por lo que su relación laboral es indefinida y no fija discontinua.

El hecho de que los llamamientos de esta trabajadora no respondan a programas externos sino a actividades internas del empleador, en modo alguno significa que se trate de una trabajadora con un contrato de duración indefinida a tiempo completo, puesto que solo presta servicios cuando existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, con soluciones de continuidad entre una prestación de servicios y otra, lo que, por aplicación del art. 16.1 y concordantes del ET , obliga a rechazar esta pretensión de la parte actora.

SEXTO.- La última pretensión de esta trabajadora consiste en que se declare que 'es trabajadora fija discontinua sin estar vinculada al desarrollo de un programa específico, realizando funciones de orientación e inserción laboral con recursos propios y sin vinculación a programa alguno'.

Con anterioridad a la suscripción del contrato fijo discontinuo la actora prestó servicios para el IMEFEZ suscribiendo cuatro contratos laborales por obra o servicio determinado en virtud de sucesivos convenios de colaboración del INAEM con el IMEFEZ. El contrato de trabajo fijo discontinuo firmado el 3/9/2012 tenía por objeto la realización de trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en 'el apoyo administrativo a las acciones de información y orientación profesional para el empleo dentro de la actividad cíclica intermitente de la programación de Acciones de Información y Orientación Profesional para el Empleo y Asistencia para el Autoempleo cuya duración será según resolución de la DGA correspondiente a estas acciones'.

Con posterioridad a este contrato la demandante ha realizado prestaciones de servicios laborales sin vinculación a programas externos. Por ejemplo, la que se produjo del 3/9/2012 hasta el 31/12/2012 se hizo para llevar a cabo las acciones de orientación en la Zona Empleo sin vinculación a programa alguno. Y la consignación presupuestaria de tal contratación lo fue a cargo del presupuesto de gastos para el ejercicio 2102 del IMEFEZ. Nuevamente esta trabajadora prestó servicios del 1-2-2016 al 31-10-2016 sin vinculación a programa externo alguno.

Ello evidencia que la demandante ha prestado servicios para cubrir necesidades de trabajo de carácter cíclico que no estaban vinculadas a programas concretos. Por ello, debe estimarse la pretensión subsidiaria de la parte actora, cuyo alcance se precisó en el trámite de ratificación o ampliación de demanda, en el que solicitó que se le declarase la condición de trabajadora fija discontinua sin estar subordinada o vinculada a un programa, debiendo procederse al llamamiento de esta trabajadora cuando se produzca la necesidad de su prestación de servicios laborales, sin subordinación o vinculación a dichos programas, estimando parcialmente el recurso de suplicación, revocando la sentencia de instancia y estimando la pretensión subsidiaria.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza el 31 de mayo de 2017, revocando la resolución recurrida. Desestimamos la pretensión principal y estimamos la subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª. Apolonia contra el Instituto Municipal de Empleo y Fomento (IMEFEZ), denegando la pretensión de que se le reconozca la condición de trabajadora indefinida ordinaria y declarando su derecho a tener la condición de trabajadora fija discontinua, debiendo procederse al llamamiento de la actora cuando se produzca la necesidad de su prestación de servicios laborales, sin estar subordinada o vinculada a un programa concreto.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.