Sentencia Social Nº 623/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000623/2016

En Santander, a 29 de junio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de incapacidad por D. Rodrigo frente a la empresa, ASFIN CANTABRIA, S.L., la mutua MAZ, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de enero de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.- D. Rodrigo (D.N.I. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 -80 y diestro, está afiliado a la Seguridad Social - R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª maquinista en la empresa Asfin Cantabria S.L., quien tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua MAZ. (No controvertido)

2º.- En el año 2008 el acto sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de luxación de hombro derecho. Y en fecha 24-4-14 el actor sufrió un nuevo accidente de trabajo, con diagnóstico similar. (No controvertido)

3º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 20-11-14, donde reconociendo las secuelas 'luxación recidivante de hombro derecho', declaraba al actor afecto a Lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo indemnizables en la cantidad de 990 € por el baremo 71 d -limitación a la movilidad de la extremidad superior inferior al 50 %- .

4º.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 12/01/2015 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que no se deducían nuevos hechos o pruebas que sirvieran para modificar la resolución.

5º.- Las secuelas que padece la parte actora son:

- LUXACIÓN RECIDIVANTE DE HOMBRO DERECHO OPERADA

6º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial sería de 1.563,47 €/mes, y para la Incapacidad permanente total sería de 1.545,29 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día siguiente al cese. (No controvertido)'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Desestimar la demanda presentada por Rodrigo contra la empresa ASFIN CANTABRIA, S.L., la mutua MAZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y no habiendo lugar a declarar a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial ni Total para su profesión habitual de Oficial 1ª maquinista, derivada de accidente laboral, absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria MUTUA MAZ, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor se alza frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de ser declarado tanto en grado total como parcial de incapacidad para el desarrollo de su profesión habitual.

En el recurso articula tres motivos.

En los dos primeros, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida.

En el segundo motivo de recurso, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS , denuncia la vulneración del artículo 137.3 y 4 LGSS , solicitando, con carácter principal, el grado total de incapacidad y, de forma subsidiaria, el grado parcial de incapacidad.

SEGUNDO.- 1.- La primera revisión que solicita afecta al contenido del hecho probado primero, en relación a la profesión habitual del actor. El recurrente alega que debe considerarse como tal, la de oficial de primera de la construcción.

El texto alterativo que propone consiste en la supresión del párrafo donde dice que 'siendo su profesión habitual de oficial primera maquinista', por otro en donde diga que '(...) siendo su profesión habitual de oficial de primera de la construcción realizando funciones en estos momentos de maquinista'.

Esta pretensión no puede ser acogida pues no se cita documental fehaciente que permita considerar acreditada una profesión habitual distinta de la que considera la sentencia de instancia, no pudiendo entenderse como tal, el informe médico de valoración que no sirve para acreditar el referido extremo.

Además, es conveniente recordar que en la valoración del posible grado de incapacidad no es admisible que el análisis se ciña a un concreto puesto de trabajo dentro de los posibles de su profesión, en la generalidad de las tareas que comporta. Por el contrario, será necesario atender a lo establecido en la normativa sectorial en la materia o en los criterios genéricos de afiliación que no son los propuestos por la parte recurrente. Así lo hemos establecido en varias sentencias, destacando entre otras, la STSJ Cantabria 13-12-2013 (Rec. 751/2013 ), en la que, con cita de las SSTS de 15-10-2004 (Rec. 5809/2003 ) y 2-3-2004 (Rec. 1175/2003 ), ya indicamos que el artículo 137.4 de la LGSS otorga un carácter eminentemente profesional a la prestación. Vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión, motivo por el que percibe una prestación de la Seguridad Social que compensa tanto esa imposibilidad como los trastornos que ocasiona en su vida laboral. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial destaca que la valoración se realiza en función de la profesión que desempeñe y no del concreto puesto de trabajo o la categoría profesional.

2.-En segundo lugar, solicita la inclusión de un hecho probado nuevo en el relato fáctico con el siguiente contenido: 'Abducción del hombro 85/90 sobre 180º, esto implica una limitación de la movilidad superior a 50%. Antepulsión: 115º sobre 190º, limitación inferior al 50%. Rotación externa: no llega a oreja. Rotación externa: a nalga derecha. Abducción: no mejora. Antepulsión: no mejora. Retropulsión: no mejora. Fuerza 36 dinas (diestro). Contralateral: 59 dinas.'

Tampoco esta pretensión puede prosperar al resultar intrascendente la incorporación de los datos a los que alude. Los extremos relativos a los concretos límites de movilidad de la articulación afectada constan tanto en el informe público de valoración acogido como en el informe de la mutua y, por lo tanto, deben entenderse integrados en la sentencia de instancia, destacando en cualquier caso que en ambos informes se concluye que las limitaciones de movilidad se encuentran claramente por debajo del umbral del 50 % del arco global de movimiento de la articulación afectada.

3.-En definitiva, ambos motivos deben decaer.

TERCERO.- El motivo de infracción jurídica tampoco puede prosperar.

En primer lugar, respecto a las secuelas que afectan a las articulaciones superiores es criterio reiterado de esta Sala de lo Social que las limitaciones de movilidad de dichas articulaciones -en este caso el hombro- han de superar ampliamente el 50% del arco normal, generalmente, en la extremidad rectora y en empleos que exijan manipulación manual y con esfuerzo para que tales lesiones puedan determinar una declaración de incapacidad en grado parcial [ SSTSJ Cantabria 6-5-2014 (Rec. 184/2014 ), 20-6-2012 (Rec. 408/2012 ), 21-3-2016 (Rec. 139/2012 ), 9-3-2012 (Rec. 110/2012 ), 30-11-2011 ( 949/2011 ), entre otras].

Es cierto, sin embargo, que, en ocasiones, cuando nos encontramos ante limitaciones de la movilidad cercanas a este límite del 50%, cabe la posibilidad de reconocer el grado parcial de incapacidad si se aprecia una seria limitación de la funcionalidad.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de fecha 15-3-2004 -respecto a la articulación del hombro- que ha establecido que 'Es cierto que la doctrina ordinaria de esta Sala expresa (Sentencias de 29-11-2000 Rec. 449/99 , 1-9-1995, Rec. 330/95 , 25-9-1992 Rec. 478/97 ó 23-2-1999 , entre tantas otras ), que en profesiones de esfuerzo, como es la de albañil, se exige una limitación en la movilidad de la articulación del miembro rector superior, en términos generales, por encima del cincuenta por ciento para reconocer el grado de incapacidad permanente parcial pero también que tal limitación no ha de contemplarse de forma tan matemática como para estimar o denegar dicho grado según se supone o no dicho porcentaje aunque las limitaciones se aproximen a tal porcentaje, ya que también puede reconocerse cuando la limitación de la movilidad de la extremidad superior se encuentre 'seriamente limitada' [por todas, las sentencias de 29-11-2000 (Rec. 449/1999 )].

En el caso que nos ocupa, las secuelas funcionales acreditadas que afectan a la extremidad superior derecha (hombro), consisten en una limitación de movilidad que no excede de los márgenes indicados, esto es, no supera ampliamente el 50% de la movilidad global ni, por tanto, supone una limitación seria de la movilidad o de la funcionalidad de la misma.

Tampoco existe constancia cierta de una significativa pérdida de fuerza o de otras limitaciones que afecten al desarrollo de las funciones habituales de su profesión.

Según se valora en la sentencia de instancia, lo cierto es que no consta una repercusión funcional grave derivada.

El informe de la Mutua (folios nº 20 a 24) advierte de la existencia de una evolución satisfactoria al tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador y, tal como apuntamos en el anterior fundamento de derecho, el referido informe-propuesta clínico laboral de valoración funcional es concluyente al indicar que la limitaciones de movilidad se encuentran por debajo del umbral del 50% de la movilidad conjunta de la articulación. En el mismo sentido se pronuncia el informe público de valoración (folios nº 45 y 46), viéndose reforzada tal conclusión por las consideraciones recogidas en el informe aportado por el demandante, de fecha 22-8- 2014 (folio nº 53), cuyo contenido ha sido expresamente valorado en la sentencia de instancia -fundamentos primero y cuarto-.

En definitiva, la conjunta consideración del cuadro objetivado determina que no pueda aceptarse la existencia de una disminución del rendimiento susceptible de determinar el grado parcial de incapacidad y, por lo tanto, tampoco el total que se solicita con carácter principal, pues no consta acreditada la pérdida de funcionalidad que sería necesaria para ello.

Las limitaciones expuestas, como se ha dicho, no habilitan al pretendido reconocimiento del grado parcial de incapacidad.

En este sentido conviene recordar que la doctrina jurisprudencial considera que en el reconocimiento del grado parcial de incapacidad hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida [STCT 7-12-1976 y 4-4-1978 (RTCT 1978, 1905)].

De este modo, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento [según SSTCT 7-12-1975 y 4-4-1978 (RTCT 1978, 1905), 26-3-1982 (RTCT 1982, 1886)], lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso [ Sentencias del mismo Tribunal de 30-5-1976 , 1-7-1980 (RTCT 1980, 3992), SSTSJ de Canarias de 24-4-1992 ( AS 1992, 2015), del TSJ de Castilla la Mancha de 5-7-2002 ( JUR 2003, 79707), del TSJ de La Rioja de 18-12-1997 (AS 1997, 4301), STSJ de Cantabria de 5- 7-2009 (Rec. 406/2009), 30-4-2014 (Rec. 190/2014), entre otras].

Ahora bien, en el presente caso no se justifican otras limitaciones funcionales, fuera de las referidas, que permitan considerar justificada la pretendida limitación del rendimiento que se sostiene.

Además, es necesario precisar que como establecimos, entre otras, en nuestra previa STSJ de Cantabria de fecha 22-9-2015 (Rec. 418/2015 ), la materia relativa al reconocimiento o denegación de un determinado grado de incapacidad no es propia de reconocimientos estandarizados. Ello se debe a que más que a enfermedades, debemos atender a las concretas limitaciones funcionales que en cada enfermo producen, pudiendo ser éstas de diversa trascendencia e intensidad [ STS/IV de fecha 12-2- 2013 (Rec. 3713/2011 )].

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodrigo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander de fecha 12-1-2016 en el Proc. nº 69/2015, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.