Sentencia Social Nº 623/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 505/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0033742
Procedimiento Recurso de Suplicación 505/2016-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 755/2014
Materia : Despido
Sentencia número: 623/2016
Ilmos. Sres
D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUES FERRERO
En Madrid a 13 de julio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 505/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. NICOLAS CUMPLA
ARTESEROS en nombre y representación de D. /Dña. Leonor , contra la sentencia de fecha 20.3.2015 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 755/2014,
seguidos a instancia de D. /Dña. Leonor frente a IL VERO MANCIATTO,S.L ( ITA CAFFE ), en reclamación
por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La demandante DÑA. Leonor , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestado servicios para la demandada IL VERO MANCIATTO S.L., con antigüedad de 19 de septiembre de 2008, categoría profesional de encargada de cafetería y salario mensual de 1.294'25 euros, con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO .- En fecha 11 de junio de 2014 la demandada notificó a la actora carta de despido, con efectos en esa misma fecha. El contenido de la misma es el siguiente: IL VERO MANCIATTO, S.L.

Madrid, a 11 de junio de 2.014 Dña. Leonor Muy Sra. mía: Por la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos de la fecha de recepción de la presente carta y, en consecuencia, extinguir su contrato de trabajo de acuerdo con las facultades que a la misma le reconoce el artículo 54 n° 1 del Estatuto de los Trabajadores , por la comisión de falta muy grave tal y como se detalla a continuación.

Ud. está vinculada a esta empresa, dedicada a la hostelería, con un contrato indefinido, una antigüedad reconocida desde el 12 de septiembre de 2008, como ayudante de camarera. Fue promocionada a la categoría de Encargada el pasado 01 de septiembre de 2013, como muestra de la confianza que esta empresa tenía depositada en Ud.

La dirección de esta empresa le comunica por medio de la presente la profunda insatisfacción por la falta reiterada y continuada en la que ha incurrido y que tiene plena constancia de ella por los hechos que a continuación se detallan y se viene produciéndose desde al menos cuatro años, según han manifestado algunos de los empleados de esta sociedad.

Algunos de sus compañeros han comunicado a la dirección de la empresa que han sido testigos, de que en numerosas ocasiones usted ha manipulado la caja y los ticket de forma que se ha beneficiado personalmente del cobro de las comandas de muchos clientes. Este hecho se ha ido repitiendo diariamente y lo ha convertido en una costumbre muy perjudicial para la empresa y muy beneficiosa para usted pero con una actuación alejada de toda ética y moralidad.

Se le detallan los nombres y apellidos de compañeros testigos de este hecho y con disposición para apoyar a la empresa de una manera incondicional y dónde corresponda: - Emiliano con DNI NUM001 - Jesús con DNI NUM002 - Segundo con NIE. NUM003 - Marco Antonio con NIE NUM004 - Delfina con NIE NUM005 - Matilde con NJE NUM006 También está dispuesto a testificar el cliente: - D. Estanislao con DNI Al conocer este hecho, la empresa ha estado investigando y preguntando a los trabajadores que algunos incluso ya no están en la misma, como podrá comprobar en el listado facilitado y todos han corroborado su actuación manipuladora en los cobros.

En esta labor de investigación y comprobación de sus actos, la empresa puede justificar que desde el 26 de abril de 2014 hasta la fecha, ha duplicado tickets y ha modificado a mano habitualmente algunas de las comandas, hechos que se han producido hasta el día de hoy: - Cuando un cliente tomaba por ejemplo 2 JB, usted saca solo un ticket con copia con el importe de los 2 JB, en el ticket pone 1 JB como el ticket es autocopiativo al cliente le daba el ticket original y la copia, el cliente pagaba los 2 JB pero en la caja solo entraba uno. Esta estrategia solo se hacía en productos que iban a provocar una factura elevada como pueda ser cualquier tipo de bebida alcohólica, horchata, copas de helados... Usted saca un ticket duplicado con el misma número de referencia y uno se pone en la caja para contabilizarlo y el otro usted lo tira y se queda con el dinero.

- Cuando un cliente de una mesa pide una consumición, usted saca el ticket para esa mesa y hay otra mesa que ha pedido lo mismo, usted el ticket lo modifica, poniendo el número de la otra mesa con bolígrafo y a mano Su actitud es constitutiva de un incumplimiento contractual muy grave, según está tipificado en el artículo 39. Punto 4. Del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería publicado el 30 de septiembre de 2010 estableciendo que será falta muy grave, 'El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa' En aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 punto C. del citado convenio colectivo apartado b) la comisión de la falta a las que nos referimos es constitutiva de falta muy grave, siendo su sanción 'Despido Disciplinario'.

Por todo lo expuesto anteriormente, se procede a su despido por causas disciplinarias, con efectos del día de entrega de la presente carta 11 de junio de 2014. Teniendo a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación correspondiente a los salarios devengados que obran a su favor hasta la referida fecha.

Sin otro particular Pascual Administrador Recibí: El trabajador Dª. Leonor DNI NUM000 El trabajador no quiere firmar la recepción de la carta de despido, firman, en calidad de testigos de ello: Fdo.: D y Fdo.: D

TERCERO .- La demandante, en la fechas que constan en los recibos unidos a autos, 18 de abril, 25 de abril, 26 de abril, 9 de mayo, 13 de mayo, 16 de mayo, 17 de mayo, 24 de mayo, 31 de mayo y 7 de junio de 2014 (folios 39 a 42), ante la solicitud por parte de los clientes de dos consumiciones iguales, duplicó los tickets de caja entregados a los mismos, y una vez abonadas las dos consumiciones, tan solo registraba una de ellas.

Asimismo, en fecha 31 de mayo de 2014 (folio 42), modificó el ticket del producto servido en una mesa, poniendo el número de otra que había solicitado una misma consumición, de forma que finalmente cobraba dos y sólo registraba una.



CUARTO .- En la demandada es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas, suscrito por la Federación Empresarial de Hostelería-Restauración, CCOO y UGT (código nº 28002084011981).



QUINTO .- La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.



SEXTO .- El día 7 de julio de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de Madrid, que concluyó como intentado sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por DÑA. Leonor contra la empresa IL VERO MANCIATTO S.L., debo declarar y declaro procedente el despido de la actora comunicado el 11 de junio de 2014, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. / Dña. Leonor , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13.7.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido de la demandante y convalida la decisión extintiva del empleador, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo expone que la carta ha sido notificada a la demandante pero que el testigo que firmó para acreditar que la trabajadora se negaba a recibir la misma, no vio el desarrollo de los acontecimientos; que se ha incurrido en una serie de errores de forma que debe dar lugar a que el despido se declare improcedente, y por ello solicita que el hecho probado primero quede redactado de la siguiente forma: ' En fecha 11 de junio 2014 la empresa demandada no llegó a justificar lo que pretende probar, puesto que la supuesta carta de despido no queda acreditada como notificada al existir defectos de forma y no quedar clara la veracidad de su contenido por lo que debe declararse como despido improcedente '.

La revisión no puede prosperar al contener valoraciones impropias del relato fáctico.



SEGUNDO .-En el segundo motivo alega que no ha existido notificación escrita de la carta de despido; que tampoco ha quedado acreditada la comisión de infracción alguna; que los testigos son de parte; que en ningún lado aparece que los tickets hayan sido emitidos por la demandante.

La demandante considera que ha existido un despido verbal; sin embargo, en el hecho probado segundo consta que el 11/06/2014, la demandada notificó la carta de despido. En el primer fundamento de derecho se indica que del testigo que estuvo presente en la entrega de la carta de despido, que ha ratificado en el acto de juicio, se acredita que la actora se negó a firmar la entrega de la carta y que el testigo firma a requerimiento de la empresa; esa negativa a firmar considera que se corrobora con la denuncia que efectúa la trabajadora, que manifiesta que el empresario se reunió con ella y el abogado de este para notificarle el despido, debiendo indicarse que como señala la STS de 18/11/1999, recurso nº 9/1999 : ' de acuerdo con el art. 97 de la L.P.L . la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados '.

En cuanto a las faltas imputadas y acreditadas, consta en el relato fáctico que en las fechas de los recibos unidos a autos, 18 de abril, 25 de abril, 26 de abril, 9 de mayo, 13 de mayo, 16 de mayo, 17 de mayo, 24 de mayo, 31 de mayo y 7 de junio de 2014, ante la solicitud por parte de los clientes de dos consumiciones iguales, duplicó los tickets de caja entregados a los mismos, y una vez abonadas las dos consumiciones, tan solo registraba una de ellas, y que el 31 de mayo de 2014, modificó el ticket del producto servido en una mesa, poniendo el número de otra que había solicitado una misma consumición, de forma que finalmente cobraba dos y solo registraba una (hecho probado tercero). Por tanto, esta forma de actuar de la demandante que cuando se pedían consumiciones dobles, registraba una de ellas, sin que de razón de a donde iba el dinero no registrado, constituye una perdida de la confianza y una trasgresión de la buena fe contractual, y una falta muy grave que da lugar a la procedencia del despido y a que se convalide la decisión empresarial, como ha entendido el juzgador de instancia. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Leonor contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid , en autos nº 755/2014, seguidos a instancia de Leonor contra IL VERO MANCIATTO SL (CAFETERÍA, CAFÉ DE ITALIA) en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0505-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0505-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.