Sentencia Social Nº 623/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 385/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000603
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0000603
SENTENCIA Nº: 623/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Caridad , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número uno de los de Donostia- San Sebastián, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince , dictada
en los autos núm. 118/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ., sobre Prestación de incapacidad
permanente (IAC).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- La actora, Doña Caridad , nacida el día NUM000 de 1962 está afiliada al Régimen Especial de Autónomo de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión peluquera.

2).- Iniciado por el trabajador el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 30 de diciembre de 2014 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente e interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de febrero de 2015.

3).- Que las dolencias que padece la actora son las siguientes, según informe de Valoración Médica de fecha 22 de diciembre de 2014 que se da por reproducido y en el que figura como conclusiones: Deficiencias más significativas: Fibromialgia. Espondiloartrosis con raquialgias sin déficit neurológico.

Trastorno ansioso-depresivo.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Trastorno ansioso-depresivo no estabilizado y pendiente de evolución. Fibromialgia y espondiloartrosis sin limitación funcional ni déficit neurológico. Gammagrafía ósea y EMG normal.

Conclusiones: Mujer de 52 años, peluquera autónoma con negocio abierto. Expediente de IP por informe propuesta. Presenta un trastorno ansioso-depresivo en Tto en CSM de Eibar desde oct-14, no estabilizado, pendiente de evolución. Fibromialgia y raquialgia crónica, sin limitación funcional ni déficit neurológico. Con gammagrafía ósea y EMG normal. Limitación grado 1 de la fibromialgia. Limitación grado 1 del sistema músculo-esquelético.

4).- Obra en autos informe de fecha 14 de enero de 2015 del Hospital Clinic de Barcelona, que se da por reproducido.

5).- Obran en autos evolutivo del Servicio de Reumatología del Hospital Mendaro, informe adicional de 29 de septiembre de 2015, y evolutivo de fecha 22 de octubre de 2015 de la Unidad de Dolor del Hospital Mendaro y de fecha 3 de septiembre de 2015 del Servicio de Psiquiatría del CSM de Eibar, que se dan por reproducidos.

6).- La base reguladora para la Incapacidad Permanente asciende a 757,84 euros y la fecha de efectos para la Incapacidad Permanente absoluta 25 de noviembre de 2014.

7).- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Caridad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario.



TERCERO.-Contra dicha sentencia la demandante formalizó recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.



CUARTO. - Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de febrero de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 4 de marzo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 15 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda ante los Juzgados de lo Social de los de Donostia para que se le declare afecta de incapacidad permanente por enfermedad común, en el grado de absoluta para todo trabajo y subsidiariamente en el de total para el ejercicio de su profesión habitual de peluquera por cuenta propia, con las consecuencias económicas inherentes, la sentencia de instancia la desestimó en su integridad.

Y, contra ese pronunciamiento se alza ahora en suplicación al objeto de que se le conceda la prestación interesada en alguno de los grados postulados. Basa su recurso en dos motivos distintos.

El motivo inicial, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción se desglosa en dos apartados: A) El primero de ellos propone la modificación del quinto de los hechos declarados probados de manera que se deje constancia del resultado de la resonancia magnética practicada el día 12 de mayo de 2014.

Esta pretensión está condenada al fracaso desde el momento en que la recurrente se limita a transcribir la conclusión del informe cuya incorporación demanda, y a citar el folio en que se halla, pero sin argumentar en modo alguno la importancia de esa prueba diagnóstica para la solución del litigio, a la que tampoco hace referencia en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, lo que basta para rechazarla, al ignorar la carga impuesta por el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de explicitar la pertinencia y fundamentación de la rectificación exigida. A esta razón formal se añade otra de fondo, consistente en la irrelevancia decisoria de los datos cuya inserción se reclama, pues lo que hay tener en cuenta para valorar la capacidad residual de la actora no son los signos o hallazgos detectados en la mencionada prueba, sino la clínica con la que cursan y los menoscabos que provocan y, al respecto, la juzgadora de instancia pone de manifiesto que la demandante no presenta ninguna limitación funcional o déficit neurológico, lo que se corresponde con el resultado de la exploración practicada por el médico evaluador, y conlleva que la variación que se pide carezca de toda virtualidad para alterar el sentido del fallo, lo que la hace manifiestamente inocua e improcedente.

B) La misma suerte desestimatoria merece la segunda propuesta revisora. Las afirmaciones relativas a la naturaleza e indicaciones de los fármacos pautados a la demandante no tienen naturaleza fáctica y son impropias de figurar en ese apartado de la sentencia; por lo demás, los parches de Transtec fueron sustituidos posteriormente por los de Versatis.



SEGUNDO - El motivo restante sigue el cauce del ordinal c) del mismo precepto al que se acoge el anterior, y se fundamenta en la vulneración por la sentencia de instancia de los apartados 5 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

A la hora de resolver esta queja, debemos tener en cuenta que según se recoge en el informe del Servicio de Traumatología del Hospital de Mendaro al que remite el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, la demandante, nacida en 1962, sufre un dolor musculoesquelético generalizado sin alivio sintomático, no obstante los distintos tratamientos recibidos para mitigarlo, incluida la ingesta de fármacos del tercer escalón de la escalera analgésica - lo que pone de manifiesto el grado del dolor -, junto con una astenia importante.

La falta de respuesta a la medicación antiálgica, pese a su potencia analgésica - a la que también hace referencia la Unidad del Dolor de ese mismo centro asistencial en informe cuyo contenido se tiene igualmente por reproducido en el mencionado ordinal -, ha generado, además, un trastorno ansioso-depresivo cuya entidad ¿ reflejada en el informe del Centro Salud Mental de Eibar al que asimismo reenvía el numeral señalado -, confirma la severidad de la clínica física.

Ciertamente, el hecho de que el resultado del examen físico general realizado por el médico evaluador sea normal, como suele ser frecuente cuando se trata de pacientes con fibromialgia, puede llevar al engaño de creer que la actora está en condiciones de desarrollar normalmente su actividad laboral, pero no debemos olvidar que el dolor, si como sucede en este caso es severo y generalizado y no responde a los remedios terapéuticos, limita de manera importante la funcionalidad de quien lo padece. Así lo entendió la propia entidad gestora demandada al prorrogar los efectos de la prestación de incapacidad temporal más allá incluso de la fecha en que se celebró el acto de juicio.

Pues bien, la persistencia de un dolor intenso y rebelde al tratamiento como el que experimenta la demandante, secundario al síndrome de fibromialgia que aqueja, contraindica la realización de actividades que, como las propias de su oficio de peluquera por cuenta propia, exigen permanecer de pié y efectuar movimientos constantes de las extremidades superiores durante toda la jornada, susceptibles de incrementar la sensación de dolor y la impotencia funcional, pero no es óbice para el normal desempeño de tareas sencillas de carácter liviano y sedentario. En consecuencia, su situación es determinante de una incapacidad permanente total.

Procede, por tanto, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación parcial del recurso objeto de consideración, así como de la demanda rectora de autos en su pretensión subsidiaria. Y ello, con efectos desde la fecha de esta sentencia, que por primea vez reconoce la existencia de la incapacidad permanente, tal como alegó la entidad gestora demandada en el juicio, dado que la actora ha continuado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social - en el hecho probado sexto de la resolución de instancia se hace referencia, probablemente por error, al día 25 de noviembre de 2014 (cabe entender que de 2015, día siguiente a la data de la sentencia) como fecha de efectos de la incapacidad permanente absoluta) -, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a la parte recurrida para incoar el correspondiente expediente de revisión en el supuesto de que se produzca una mejoría clínica significativa del cuadro, que en el momento de la vista oral no era en modo alguno previsible.



TERCERO .- No ha lugar a pronunciamiento sobre costas dado el signo de nuestra decisión (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Caridad , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por la ahora recurrente, en su pretensión subsidiaria, la declaramos afecta de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de peluquera por cuenta propia, derivada de la contingencia de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la misma a estar y pasar por esa declaración y a abonarle una pensión vitalicia equivalente al 55 % de la base reguladora de 757,84 euros mensuales, con efectos desde la fecha de esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-385-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-385-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.