Sentencia SOCIAL Nº 623/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

C/ Coso, 1, Zaragoza Zaragoza

Teléfono: 976 208 363, 976 208 361

Proc.: RECURSOS DE SUPLICACIÓN

Nº : 0000532/2022

NIG: 5029744420210002612

Sección: T1

Email.:

a.aragon.es

tribunalsuperiorsocials1zaragoza@justici

Resolución: Sentencia 000623/2022

Modelo: TX008

Procedimiento Ordinario 0000366/2021 - 00 JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ZARAGOZA

Puede relacionarse telemáticamente con esta Admón. a través de la sede electrónica (personas jurídicas) https://sedejudicial.aragon.es/

Intervención: Interviniente: Procurador: Abogado:

Recurrente Arsenio GREGORIO HERVÁS CASTRO

Recurrido ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) ELENA ESCRIBANO LACAMBRA

Sentencia número 000623/2022

Rollo número 532/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as: Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR-ARTURO DE TOMÁS FANJUL Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 532 de 2022 (Autos núm. 366/2021), interpuesto por la parte demandante D. Arsenio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 28 de abril de 2022; siendo demandado ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, en materia de Declarativo de derecho y cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR ARTURO DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Arsenio, contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, en materia de Declarativo de derecho y cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 28 de abril de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Arsenio contra el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ADIF, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'Primero.- El trabajador D. Arsenio, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, presta servicios profesionales por cuenta del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (en adelante ADIF) con la categoría profesional de supervisor de seguridad en la circulación, mando intermedio, antigüedad de 02/11/1982 y salario bruto mensual de 3.543,63 €.

Segundo.- Derivada de las funciones de disponibilidad propias de su puesto de trabajo para acudir a incidencias o accidentes fuera de su horario de trabajo, la empresa viene retribuyendo al trabajador mensualmente por tal disponibilidad.

La Gerencia Noreste, de la que depende Zaragoza, obliga a los mandos intermedios, entre ellos al demandante, a realizar conforme a un calendario pactado, las denominadas 'guardias pasivas', programadas por lo general por semanas completas e incluyendo, por tanto, los días de descanso y festivos correspondientes. Dichas 'guardias pasivas' consisten en la localización telefónica permanente del trabajador para su respuesta en caso de llamada. Por lo general tales respuestas consisten en instrucciones telefónicas, siendo muy excepcional la asistencia personal del trabajador a las dependencias de ADIF en Zaragoza o a cualquier otro punto de la red ferroviaria dentro de su ámbito territorial en que se haya producido la incidencia o accidente, en cuyo supuesto se transforma en 'guardia activa', siendo entonces compensados con otros días de descanso, y así entre enero de 2019 y diciembre de 2020 el trabajador realizó 86 días de 'guardia pasiva' en fines de semana y/o festivos de los cuales la empresa compensó 11 días.

Tercero.- Por el trabajador demandante se formuló contra la empresa demandada reclamación previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante, que presta servicios para Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ( ADIF) con la categoría de supervisor de seguridad, se interpuso demanda declarativa de derecho y de reclamación de cantidad por importe de 1.638,63 euros. En el acto del juicio desistió de su pretensión de reclamación de cantidad solicitando se dicte una sentencia por la que se reconozca el derecho del demandante a la compensación con los equivalentes días de descanso de los 75 días de 'guardia pasiva' realizados en fines de semana y festivos entre enero de 2019 y diciembre de 2020.

Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza desestimado la demanda interpuesta por el actor.

Interpuesto recurso de suplicación por el demandante, fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 2 de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación al artículo 1 de la misma; del artículo 2, apartados 1 y 5 de la Carta Social europea revisada; así como del principio general del derecho sobre el enriquecimiento injusto, en relación al artículo 1901 del Código Civil con el artículo 1 apartados 2 y 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 88 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales.

Alega la parte recurrente que lo que determina la naturaleza del tiempo de trabajo no será la intensidad de la actividad o su carácter directamente productivo, sino si la obligación de estar expectante ante una posible llamada, e incluso atender la misma, tomar decisiones y dar instrucciones telefónicamente, como el caso de autos, aun cuando no llegue a personarse en el lugar del incidente, se puede considerar periodo de descanso y de no tiempo de trabajo. En el presente caso, el demandante durante las guardias pasivas está a disposición de la empresa, conectado a través de un teléfono móvil que tiene que atender necesariamente cuando suena, e, inmediatamente, activar sus funciones laborales para resolver lo que acontezca e incluso decidir si ene se momento lo deja todo y se persona in situ. Esa llamada, imprevisible, o la mera posibilidad de la misma, no es neutra en su esfera personal y afecta en las tareas emprendidas -o emprendibles- del demandante y en su vida familiar. En el presente procedimiento se solicita la compensación como descanso de los fines de semana que el trabajador no puede dejar el teléfono móvil que lleva todos los días (salvo vacaciones). Entendemos que es de justicia que el trabajador no se vea obligado a descansar sin teléfono sólo dos fines de semana al mes, atendiendo a la valoración que efectúa el TJUE de la seguridad y salud de los trabajadores durante estos períodos al relacionarlos con los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de duración máxima del trabajo semanal.

El art. 2.1 de la Carta Social Europea revisada de 1996 ha de ser interpretado conforme establece el Comité Europeo de Derechos Sociales, cuya función es fijar la interpretación auténtica del contenido normativo de la Carta Social, que ha sido ratificada por España y que forma parte del derecho interno. Que no es posible que se dé colisión entre la CSE y el derecho de la Unión Europea, porque la directiva es un mínimo, tal y como dispone su art. 1 ('la presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo'), por lo que las interpretaciones han de ser consideradas complementarias y no contradictorias, debiendo aplicarse 'la que garantiza la mejor eficacia del derecho reconocido'. Cita las decisiones de fondo del CEDS de 10-11-2021, 23-6-2010 nº 55/2009, 8-12-2004 nº 22/2003 y 12-10-2004 nº 16/2003.

En cuanto al enriquecimiento injusto, un uso interesado de esta conexión permanente permite, en este momento, que una de las partes en la relación laboral, la más fuerte atendiendo a la asimetría natural que se produce en el mundo del trabajo, se aproveche para disponer libremente del tiempo de las personas bajo su dirección sin contraprestación económica, en algunos casos, y sin contraprestación en descanso, en otros, o sin ambas al mismo tiempo.

TERCERO.- Por la parte impugnantese alega que en el caso de Zaragoza, de momento hay dos agentes en la residencia y por lo tanto se produce esta disponibilidad cada dos semanas. Respecto a la media de la periodicidad en la que se requiere la atención a la recogida de información: en Zaragoza 4 actuaciones anuales, en Tarragona 2 actuaciones anuales y en Barcelona 20 actuaciones anuales. Esta localización se efectúa a través de un teléfono móvil facilitado por la empresa, que en ningún caso limita la actividad privada del trabajador. En el supuesto de que esa localización se active y requiera con motivo de un accidente tener que intervenir en la circulación y participar ya activamente, dicho tiempo evidentemente si excede de su jornada ordinaria, se compensa con descanso equivalente. Esta materia específica de localización está expresamente contemplada en el Marco Regulador de esta categoría profesional. Que la categoría profesional de Mando Intermedio tiene prevista dentro de las funciones inherentes a dicha categoría y puesto de trabajo, el deber de 'guardias de localización', obligación que resulta retribuida y compensada expresamente dentro de su Marco Regulador. Esa guardia de localización no es tiempo de trabajo y así lo ha establecido el TS en su sentencia reciente 485/2020, de 18 de junio de 2020, que establece doctrina al respecto en el sentido que las guardias de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo, no es tiempo de trabajo, porque no impide al trabajador el normal desarrollo de su vida personal y social, aplica doctrina del TJUE de 21 de febrero de 2018. En el presente caso el demandante realiza guardias de simple localización, lo que implica que, al no ser tiempo de trabajo, no deban ser remuneradas o compensadas como pretende el recurrente, estando su remuneración incluida en su salario. Al trabajador no se le exige ni consta lugar concreto en que deba permanecer, ni tiempo de respuesta para la incorporación en caso de activación de la guardia.

Que el Marco Regulador de la categoría profesional de Mando Intermedio y Cuadro regulado en el XII Convenio Colectivo de Renfe en todo momento garantiza el derecho a unas condiciones de trabajo equitativas y se fija una razonable duración diaria y semanal de las horas de trabajo, por lo que se cumple escrupulosamente con lo establecido en dicho precepto de la Carta Social Europea.

Respecto a la infracción del art. 1901 CC, la categoría de Mando Intermedio y Cuadro tiene una estructura retributiva compuesta por un componente fijo y variable y, en su caso, un complemento de puesto, que 'son incompatibles con cualquier otra compensación salarial', tal y como expresamente nos dice el propio Marco Regulador mencionado (XII Convenio Colectivo). Salvo la compensación de los excesos de jornada con descanso equivalente. Se produce un espigueo normativo eliminando del Marco regulador lo que no le conviene.

CUARTO.- Según consta acreditado, el demandante, que tiene la categoría de supervisor de seguridad, realiza conforme a un calendario pactado, las denominadas 'guardias pasivas', programadas por lo general por semanas completas e incluyendo, por tanto, los días de descanso y festivos correspondientes. Dichas 'guardias pasivas' consisten en la localización telefónica permanente del trabajador para su respuesta en caso de llamada. Por lo general tales respuestas consisten en instrucciones telefónicas, siendo muy excepcional la asistencia personal del trabajador a las dependencias de ADIF en Zaragoza o a cualquier otro punto de la red ferroviaria dentro de su ámbito territorial en que se haya producido la incidencia o accidente, en cuyo supuesto se transforma en 'guardia activa', siendo entonces compensados con otros días de descanso. Durante los días de 'guardia pasiva' tiene plena libertad de movimientos para el desarrollo de su ocio personal sin más restricciones que la obligación de localización telefónica, resolviendo la gran mayoría de las incidencias por vía telefónica. Además en los 75 días de guardia pasiva objeto del procedimiento, estuvo telefónicamente localizable pero en los que no tuvo que actuar.

Se alega por la parte recurrente la aplicación de la Carta Social Europea que fue ratificada por España, Instrumento de ratificación que fue publicado en el BOE de 11 de junio de 2021, por lo que resulta de obligada aplicación en España.

El art. 2 puntos 1 y 5 de la Carta Social Europea dispone que: ' Derecho a unas condiciones de trabajo equitativas.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a unas condiciones de trabajo equitativas, las Partes se comprometen:

1. a fijar una duración razonable del horario de trabajo, diario y semanal, reduciendo progresivamente la semana laboral en la medida en que lo permitan el aumento de la productividad y otros factores pertinentes.

5. a garantizar un reposo semanal que coincida en lo posible con el día de la semana reconocido como día de descanso por la tradición y los usos del país o la región;

Por su parte el art. 2 de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 -11-2003 dispone que:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejerciciode su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;'

Ahora bien, respecto de la aplicación de la Carta Social Europea existe el Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 11 de junio de 2021 en cuya Parte II se dice :

Las Partes se comprometen a considerarse vinculadas, en la forma dispuesta en la Parte III, por las obligaciones establecidas en los artículos y párrafos siguientes

Artículo A.Obligaciones.

1. Con sujeción a las disposiciones del siguiente artículo B, cada una de las Partes se compromete:

a) a considerar la Parte I de la presente Carta como una declaración de los objetivos que tratará de alcanzar por todos los medios adecuados, conforme a lo dispuesto en el párrafo de introducción de dicha Parte;

b) a considerarse obligada por al menos seis de los nueve artículos siguientes de la Parte II de la Carta: artículos 1, 5, 6, 7, 12, 13, 16, 19 y 20;

c) a considerarse obligada por el número adicional de artículos o párrafos numerados de la Parte II de la Carta que ella elija, siempre que el número total de los artículos y de los párrafos numerados a los que quedará obligada no sea inferior a dieciséis artículos o a sesenta y tres párrafos numerados.

2. Los artículos o párrafos elegidos de conformidad con lo dispuesto en los apartados b y c del párrafo 1 del presente artículo serán notificados al Secretario General del Consejo de Europa en el momento del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación

La parte recurrente pretende la estimación de su recurso en base al contenido de las decisiones de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales, que se configura como una instancia de garantía de la Carta Social Europea, asegurando el Comité Europeo de Derechos Sociales la interpretación suprema de la Carta Social Europea.

Cita determinadas decisiones de fondo, en concreto las de fecha 12-10-2004 Reclamación nº 16/2004, 8-12-2004 Reclamación nº 22/2003 y 23-6-2010 Reclamación 55/2009, en todas ellas se trata de reclamaciones colectivas de CGT contra el Gobierno Francés respecto del contenido del artículo L. 212-4-bis del Código del Trabajo que dice:

'Periode d'astreinte' (Periodo de guardia) significa el período durante el cual el trabajador, sin estar a disposición inmediata y permanente de su empleador, tiene el deber de permanecer en su casa o cerca de ella para estar disponible para trabajar si es necesario por la empresa, considerándose como tiempo real trabajado el tiempo de permanencia en el trabajo. Con excepción de los períodos realmente dedicados al trabajo, los 'périodes d'astreinte' se computarán como parte de los períodos de descanso diario y semanal a que se refieren los artículos L. 220-1 y L. 221-4.'

El Comité adoptó la siguiente decisión:

'En su decisión sobre el fondo del 7 de diciembre de 2004 en la Demanda No. 22/2003 CGT c. Francia, el Comité declaró:

35. El Comité considera que los 'périodes d'astreinte' durante los cuales el trabajador no ha sido obligado a realizar un trabajo para el empleador, aunque no constituyen tiempo de trabajo efectivo, no pueden considerarse como un período de descanso en el sentido del artículo 2 de la Carta, excepto en el marco de determinadas ocupaciones o circunstancias particulares y de conformidad con los procedimientos apropiados.

36. Los 'périodes d'astreinte' son en efecto períodos durante los cuales el trabajador está obligado a estar a disposición del empleador para realizar el trabajo, si éste así lo exige. Sin embargo, esta obligación, aun cuando la posibilidad de tener que realizar un trabajo sea puramente hipotética, indudablemente impide al trabajador ejercer actividades de su propia elección, previstas dentro de los límites del tiempo disponible antes del comienzo del trabajo en un tiempo determinado y no sujeto a ninguna incertidumbre derivada del ejercicio de una ocupación o de la situación de dependencia inherente a ese ejercicio.

37. La ausencia de trabajo efectivo, determinada a posteriori por un período de tiempo que el trabajador a priori no tenía a su disposición, no puede, por tanto, constituir un criterio adecuado para considerar tal período como un período de descanso.'

Por lo tanto, el Comité sostiene que la asimilación de los períodos de guardia a los períodos de descanso constituye una violación del derecho a un tiempo de trabajo razonable previsto en el artículo 2.1 de la Carta revisada.'

La decisión del CEDS de fecha 19-5-2021, publicada el 10-11- 2021 de CGT contra el Gobierno de Francia tras una reforma del Código del Trabajo de Francia cuyo texto actual es:

'Artículo L.3121-9

Se entenderá por periodos de guardia los periodos en los que los empleados, sin estar en el lugar de trabajo y sin estar permanente e inmediatamente a disposición de sus empleadores, deben estar preparados para realizar trabajos por cuenta de la empresa. La duración de dicha llamada se considerará tiempo de trabajo efectivo.

El período de guardia está sujeto a compensación, ya sea en forma económica o en forma de descanso.

Los empleados afectados por los períodos de guardia son informados de su programación individual dentro de un período de tiempo razonable.'

Adopta la siguiente decisión:

'La Comisión recuerda que, en virtud del artículo 2.1 de la Carta, los períodos de guardia ('périodes d'astreinte') durante los cuales no se ha requerido al trabajador que realice un trabajo para el empleador, aunque no constituyen tiempo de trabajo efectivo, pueden no considerarse como un período de descanso en el sentido del artículo 2 de la Carta, excepto en el marco de determinadas ocupaciones o circunstancias particulares y de conformidad con los procedimientos apropiados.

Los 'périodes d'astreinte' son períodos durante los cuales el trabajador está obligado a estar a disposición del empleador pararealizar el trabajo, si éste así lo exige. Sin embargo, esta obligación, aun cuando la posibilidad de tener que realizar un trabajo sea puramente hipotética, indudablemente impide al trabajador ejercer actividades de su propia elección, previstas dentro de los límites del tiempo disponible antes del comienzo del trabajo en un tiempo determinadoy no sujeto a ninguna incertidumbre derivada del ejercicio de una ocupación o de la situación de dependencia inherente a ese ejercicio.

El Comité recuerda que en sus decisiones en CGT c. Francia, Demanda No. 22/2003, decisión sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004, §§ 35-37, y CGT c. Francia, Demanda No. 55/2009, op. cit., §§ 64-65, sostuvo que había una violación del artículo 2.1 de la Carta debido a que un período de guardia durante el cual no se realiza ningún trabajo efectivo se consideraba un período de descanso.

El Comité consideró que la ausencia de trabajo efectivo, determinada a posteriori por un período de tiempo que los empleados a priori no tenían a su disposición, no podía constituir un criterio adecuado para considerar dicho período como un período de descanso. El Comité consideró que la equiparación de una parte inactiva de un período de guardia a un período de descanso, en su totalidad, constituía una violación del derecho a un horario de trabajo razonable, tanto en lo que se refiere a la guardia en los locales del empleador como en cuanto al tiempo de guardia pasado en casa.

En su conclusión sobre el Artículo 2.1 (Conclusiones 2014, Francia), el Comité consideró que la violación del Artículo 2.1 identificada en su decisión en CGT c. Francia, Demanda No. 55/2009, op. cit., no se había puesto en conformidad. En esta conclusión, el Comité también tomó nota de la respuesta de Francia a las decisiones del Comité, presentada por el Representante Permanente de Francia en la 1104ª reunión de los Delegados de Ministros (2 de febrero de 2011) de que los períodos de guardia son un área en la que Francia ha desarrollado enfoques innovadores en algunas áreas, como el sistema de equivalencias. Según el Representante Permanente de Francia, este sistema permite no contabilizar cada hora de serviciocomo una hora efectivamente trabajada, sino tener en cuenta los períodos de inactividad durante un período de servicio (por ejemplo, nueve horas de servicio corresponden a tres horas de trabajo efectivo). Este tipo de sistema se encuentra, entre otros, en los sectores de la salud, el transporte y la enseñanza (internado). A este respecto, Francia compartía la preocupación del Comité de que deberían abordarse mejor las cuestiones planteadas por los períodos que constituyen un punto medio entre los períodos de descanso en sentido estricto y el trabajo real.

En la Conclusión antes mencionada (2014), el Comité reiteró su opinión de que la equiparación de un período de guardia a un período de descanso, en su totalidad, constituía una violación del derecho a un horario de trabajo razonable, tanto para el servicio de guardia en las instalaciones del empleador, así como para el tiempo de guardia pasado en casa.

El Comité también toma nota de la información proporcionada por el representante de Francia ante el Comité Gubernamental (Estrasburgo, 23 de diciembre de 2015 GC(2015)22) de que, en virtud de la jurisprudencia interna, si los empleados debían permanecer permanentemente a disposición de sus empleadores en los locales de una empresa , esto no constituía un período de guardia sino un horario de trabajo efectivo (Sala de lo Social del Tribunal de Casación,

28 de octubre de 1997, núm. 94-42.054). Los períodos de disponibilidad nocturna en los locales de la empresa, en los locales destinados al efecto o en los alojamientos oficiales en los locales de la empresa, constituían tiempo de trabajo efectivo en la medida en que los empleados no podían realizar sus actividades personales durante estos períodos. Por lo tanto, parece que el criterio utilizado por la Sala de lo Social de la Corte de Casación para determinar si los períodos de guardia deben ser considerados como tiempo efectivo de trabajo o no, fue la posibilidad de dedicarse a sus asuntos personales durante dicho período de tiempo.

En su sentencia Dellas de 1 de diciembre de 2005 C-14/04, el TJUE dictaminó que la Directiva 2003/88/CE sólo excluía un sistema de equivalencia cuando se cumplían todos los requisitos mínimosestablecidos por la Directiva para proteger eficazmente la seguridad y la no se garantizaba la salud de los trabajadores. El Conseil d'État francés aplicó esta decisión y pronunció la anulación parcial del Decreto de 31 de diciembre de 2001 por el que se establecía un régimen de equivalencia en los establecimientos sociales y médico- sociales gestionados por particulares sin ánimo de lucro que no habían garantizado expresamente el cumplimiento de los umbrales y techos fijados por la citada Directiva, que debían evaluarse hora a hora por horas.

A raíz de esta sentencia, el Conseil d'État emitió una orden, el 29 de enero de 2007, señalando la necesidad de aplicar los umbrales y techos europeos para consolidar el sistema de equivalencia en el sector social y médico-social (Decreto n. 2007 -106). Desde entonces, el Gobierno ha emitido otros ocho decretos relacionados con once ocupaciones y sectores profesionales. El Comité toma nota de que en sus comunicaciones a la presente queja, el Gobierno no proporciona ninguna información de seguimiento en relación con el sistema de equivalencias.

El Comité también toma nota de sentencias más recientes del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el turno de guardia (ver .28 anterior), en las que el Tribunal especifica lo que debe contarse como tiempo de trabajo en el caso de los trabajadores en turno de guardia.

El Comité observaque en el presente caso,después de las modificaciones legislativas en cuestión, la situación de los trabajadores de guardia en los locales del empleador se ha mantenido igual y sigue siendo conforme a la Carta, siempre que durante todo el período de reserva, incluidas las partes inactivas, se cuentan como tiempo de trabajo y se remuneran como tales.

Sin embargo, en lo que respecta a la situación de los trabajadores de guardia, la Comisión observa que las disposiciones reformadas del Código del Trabajo tampoco han cambiado la situación a este respecto, más allá de eliminar la obligación del trabajador de permanecer en su domicilio durante la jornada de trabajo. derecho de llamada (artículo L.3121-9 ).

Además, Francia no ha encontrado una solución para remediar esta violación, lo que permitiría que el período de guardia, cuando no se realiza un trabajo efectivo, ya no se considere como un período de descanso en su totalidad, en un intento de encontrar un mejor equilibrio entre el tiempo de trabajo y el tiempo de ocio. A falta de cualquier indicación en los alegatos del Gobierno sobre las soluciones innovadoras que el Gobierno ha indicado que estaba siguiendo, como, por ejemplo, establecer una correlación entre las horas de inactividad durante una guardia que tiene lugar en casa o cerca, y las horas de trabajo que tienen la consideración de horas de descanso.

Por lo tanto, el Comité considera que, en virtud del artículo2.1 de la Carta, la asimilación de un período de guardia a un período de descanso, en su totalidad, sigue constituyendo una violación del derecho a un horario de trabajo razonable.

En consecuencia, el Comité sostiene que existe una violación del artículo 2.1 de la Carta.'

QUINTO.- La Sala entiende que dichos pronunciamientos en los que se contemplan determinadas excepciones, 'excepto en el marco de determinadas ocupaciones o circunstancias particulares y de conformidad con los procedimientos apropiados.'Y determinadas circunstancias 'servicio de guardia en las instalaciones del empleador, así como para el tiempo de guardia pasado en casa.'.Haciendo la observación de que la reforma lo que elimina es la obligación del trabajador de permanecer en su domicilio durante la jornada de trabajo, yque lo que se considera contrario al art. 2.1 de la Carta es la asimilación de un periodo de guardia en un periodo de descanso, en su totalidad, sigue constituyendo una violación del derecho a un horario razonable, y que la decisión se dicta en supuestos concretos de aplicación de determinada legislación de un país , no modifica por ello la regulación específica que del tiempo de trabajo se efectúa en la legislación comunitaria , Directiva 2003/88/CE, ni los pronunciamientos que al respecto ha efectuado el TJUE, respecto de los que nada se dice de la incidencia que las sentencias del TJUE producen en las referidas decisiones de fondo en cuanto a la consideración o no de los tiempos de descanso.

Así el art 2 de la Directiva 2003/88 dispone expresamente:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;'

Respecto de la aplicación del art. 2 de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, en relación a si las guardias localizadas deben de ser consideradas como tiempo de trabajo, se ha pronunciado el TS en sentencia de 6-4-2022 R. 85/2020 nº 312/2022: al afirmar que :

a) La STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018 ), afirma que, precisamente de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak ), 'se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.'.

La traslación de estos criterios conduce a la STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), a descartar que las guardias de disponibilidad en el caso por ella examinado puedan considerarse tiempo de trabajo, 'puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas'.

b) Por su parte, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019 ), que cita la recién mencionada STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018 ), razona que de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak) esta Sala Cuarta 'ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador - incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales.'

Aplicando lo anterior al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019 ), concluye que el sistema de disponibilidad que examina 'no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso.'

c) Con posterioridad, y sin que sea necesario exponer las circunstancias concurrentes en cada caso, la doctrina del TJUE ha reiterado que:

-El periodo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial sólo deberá ser considerado tiempo de trabajo si 'las limitaciones impuestas (al) trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales ypara dedicarlo a sus propios intereses' ( STJUE 9 de marzo de 2021, C-344/19 , y STJUE 9 de marzo de 2021, C-580/19 ).

-Por su parte y examinando determinadas pausas durante el trabajo diario, la STJUE 19 de septiembre de 2021 (C-107/19 ) concluye que la clave para determinar si deben considerarse tiempo de trabajo está en si 'esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad (del trabajador) para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses'.

-Finalmente, la STJUE 11 noviembre 2021 (C-214/20 ) insiste en que lo determinante para la calificación de tiempo de trabajo está en si durante el periodo controvertido el trabajador 'sigue pudiendo administrar libremente el tiempo en que no presta servicios.'

Es preciso por ello atender a las circunstancias concretas en las que se realizan las denominadas guardias localizadas, en función de donde se realizan, o la disponibilidad del trabajador de administrar libremente el tiempo en que no presta servicios, circunstancia ésta que no se ha valorado en la decisión de fondo de 19-5-2021, debiendo de tenerse en cuenta que en la misma se está analizando la conformidad de una determinada legislación , siendo significativo que en la propia decisión se dice ' A falta de cualquier indicación en los alegatos del Gobierno sobre las soluciones innovadoras que el Gobierno ha indicado que estaba siguiendo, como, por ejemplo, establecer una correlación entre las horas de inactividad durante una guardia que tiene lugar en casa o cerca, y las horas de trabajo que tienen la consideración de horas de descanso'

En el presente supuesto se pretende que todos los días de guardia pasiva no puedan computarse como descanso y tengan que ser compensadas con tiempo de descanso, sin precisar la actividad desarrollada en los referidos días , debiendo de tenerse en cuenta que cuando se produce una intervención del trabajador la misma se compensa con otros días de descanso, pero los días a los que se refiere la demanda 75 días , no son días en los que se haya producido una intervención, teniendo el trabajador que acudir ante el llamamiento efectuado, sino que los días a los que se refiere la demanda son días en los que el demandante porta el teléfono, sin que conste si en esos días fue llamado o no , ni las veces que lo fue, debiendo de tenerse en cuenta que ,como hace constar la sentencia recurrida, durante los días de 'guardia pasiva' tiene plena libertad de movimientos para el desarrollo de su ocio personal sin más restricciones que la obligación de localización telefónica. Por ello y atendiendo a la jurisprudencia citada se desestima el recurso.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación nº 532/2022, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 con fecha 28 de abril de 2022, autos 366/2021, que confirmamos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la