Sentencia SOCIAL Nº 6231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5583/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004606

RM

Recurs de Suplicació: 5583/2019

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 19 de desembre de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6231/2019

En el recurs de suplicació interposat per Juan María a la sentència del Jutjat Mercantil 7 Barcelona de data 22 de novembre de 2018 dictada en el procediment núm. 95/2018, en el qual s'ha recorregut contra la part FONS DE GARANTIA SALARIAL, JAUSAS LEGAL Y TRIBUTARIO, S.L.P i UNIPOST, S.A.U., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. Miguel Angel Falguera Baró.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre extincions de contracte de treball jutjats mercant, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 22 de novembre de 2018, que contenia la decisió següent:

'Quedesestimola demanda de incidente concursal promovida por el Procurador de los Tribunales Dña. Francesca Bordell Sarro y de D. Juan María. Todo ello sin imposición de las costas procesales.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'SEGUNDO: Hechos probados.

Sobre la base de las alegaciones de las partes y la prueba documental aportada y no contradicha han quedado probados los siguientes hechos:

1. D. Juan María ha prestado servicios para UNIPOST S.A. desde 7 de noviembre de 2007, con un salario mensual bruto de 1.533,90 euros, con la categoría de repartidor con jornada completa y contrato indefinido.

2. Desde 22 de febrero de 2017 el demandante estaba de baja por IT por motivos psíquicos, calificado como contingencia común.

3. UNIPOST ha notificado al demandante en fecha 20 de febrero de 2018 la extinción de su contrato de trabajo con efectos a 18 de enero de 2018.

4. En fecha 18 de enero de 2018 se dictó auto de extinción colectiva de las relaciones laborales de la totalidad de los trabajadores de UNIPOST, si bien la efectiva extinción se efectuó de manera gradual mediante autos sucesivos de conformidad con los criterios recogidos en periodos de consultas y bajo la supervisión de la comisión de seguimiento constituida al efecto.'

TERCER.En data 25 de juliol de 2019 es va dictar interlocutòria d'aclaració de la sentència anterior, la part dispositiva de la qual diu:

'En virtud de lo expuesto, DECIDO: Ha lugar a realizar, en parte, la aclaración interesada por Dña. Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de D. Juan María, en relación con la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2018, en el sentido, únicamente, de que el recurso que cabe es el de suplicación y no apelación.'

QUART.Contra aquesta sentència la part actora, Juan María, va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, JAUSAS LEGAL Y TRIBUTARIO S.L.P. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.El demandant, afectat per un acomiadament col·lectiu acordat pel jutjat del mercantil, interposà en el seu moment demanda en incident concursal de conformitat amb allò previst a l'art. 64.8 en relació a l' art. 195 LCon. En la dita demanda s'afirmava que les dades econòmiques en que es basava l'extinció del contracte no eren certes, que no s'havien complert tots els requisits formals de l' art. 53.1 ET, per falta de preavís i pels efectes retroactius de la mesura, i que en el seu cas no es complien els criteris d'adscripció fixats en la primera fase, en no concórrer voluntarietat, no haver deixat de prestar serveis a la ciutat de Madrid i la impossibilitat de complir criteris de productivitat, atesa la seva situació d'incapacitat temporal des de fa un any. D'aquest darrer element se'n derivava una possible discriminació i vulneració de drets fonamentals, per la qual cosa es postulava la nul·litat de l'acomiadament o, subsidiàriament, la declaració d'improcedència.

La sentència del jutjat del mercantil ha estat desestimatòria. Als dits efectes s'indica que la decisió extintiva afectà a tots els contractes, atesa la situació econòmica de l'empresa, en procés de liquidació d'actius, en forma tal que les extincions dels contractes s'efectuà en forma gradual a través de successives interlocutòries sota la supervisió de la comissió de seguiment constituïda a l'efecte; i, finalment, es descartava l'existència de qualsevol discriminació per malaltia, atès que aquesta situació no està contemplada a l' art. 17.1 CE.

S'alça ara el demandant en suplicació, pels motius que tot seguit analitzarem. No obstant, amb caràcter previ escau determinar, atesa la diversitat de motius al·legats, si concorre una inadequació de procediment, la qual cosa tindria efectes en la competència funcional de la sala.

En efecte, volem observar que, tots i les evidents similituds, no existeix una identitat processal en la impugnació dels acomiadaments col·lectius entre les empreses concursades i no concursades. És evident que quan s'aprovà la Llei 22/2003 la intenció del legislador era clara: substituir el tràmit d'autorització administrativa aleshores vigent (i de la que coneixia la jurisdicció contenciosa-administrativa) per la intervenció del jutge mercantil. És per això que l'art. 64 LCon diferencia entre la interlocutòria decisòria de l'extinció del contracte i les demandes individuals afectants 'estrictament a la relació jurídica individual', que es deriven a l'incident concursal. Fins l'entrada en vigor de l'actual LRJS i, poc després, del RDL 3/2012 -i la posterior Llei 3/2012-, en les empreses no concursades la impugnació de la resolució administrativa recaiguda en un expedient de regulació d'ocupació eren conegudes per l'ordre contenciós-administratiu, limitant la legitimació activa únicament als organismes col·lectius, l'empresa (o, en determinats casos, al FOGASA). Mutatis mutandis aquest esquema es manté actualment en els apartats 1 a 7 de l'art. 64 LCon. Per contra, les reclamacions formulades per les persones afectades s'havien de limitar únicament als aspectes individuals -podent conèixer del tema, en alguns casos, la jurisdicció civil- i sense legitimació activa per impugnar l'acte administratiu d'extinció. I és evident que aquest model és la base en la que es sustenta l'art. 64.8 LCon, en relació a l'incident concursal.

Ara bé, el canvi normatiu que es produeix a partir de la LRJS i, en especial, de la denominada reforma laboral del 2012 modifica substancialment el descrit panorama. Així, desapareix en primer lloc l'autorització administrativa, que és substituïda per la decisió unilateral de l'empresari. I en segon lloc la llei diferencia clarament ara entre allò que, conforme la Directiva 98/59/CEE és el denominat 'projecte d'acomiadament' (bàsicament el període de consultes i actes coetanis) i l'acomiadament pròpiament dit. En el primer cas, la legitimació activa continua essent essencialment col·lectiva, mentre que en el segon, la ostenten els treballadors afectats. D'aquí que l' art. 124 LRJS reguli aquella primera en els seus apartats 1 a 12 i la segona, amb remissió a la modalitat processal de l'acomiadament objectiu, en l'apartat 13, per bé que contemplant una sèrie de singularitats. Per bé que es podria assolir la conclusió que des de la perspectiva estrictament processal existeixen evidents similituds entre les empreses concursades i les no concursades, això no és del tot exacte, precisament per la concurrència del règim de singularitats de l'acció individual de l' art. 124.13 LRJS. Així, per exemple, les persones assalariades acomiadades d'empreses no concursades poden impugnar la causalitat de l'extinció sinó existeix acord en el període de consultes, com es deriva, sensu contrari, de la STS UD 02.07.2018 -Rec. 2250/2016-; i no és clar -existint pronunciaments contradictoris en la doctrina de suplicació- si també tenen acció per adduir incompliments empresarials al llarg del període de consultes. D'altra banda, conforme la LRJS els treballadors afectats poden discutir tots els aspectes relacionats amb el seu acomiadament, incloent-hi l'incompliment de les regles de prioritat de permanència, l'adequació individual dels criteris d'adscripció, possibles discriminacions o vulneracions -en l'esfera individual- de drets fonamentals, etc.

En canvi, l'art. 64.8 LCon es limita, sense majors concrecions, a referir-se a 'les qüestions que es refereixin estricament a la relació jurídica individual'. Aquesta indeterminació ha estat interpretada en el sentit d'incloure dins l'incident concursal individual aspectes com el salari ( STSJ Catalunya 27.05.2014 -Rec. 697/2014-), la quantitat indemnitzatòria ( SSTSJ Andalusia -Málaga- 16.01.2014 -Rec. 1517/2013-, Canàries -Les Palmes- 15.01.2016 -Rec. 1249/2015-, Extremadura 21.02.2013 -Rec. 562/2012-, etc.), per bé que no els criteris fixats en forma general (STSJ País Basc 16.12.2014 -Rec. 2343/2014-). En canvi les persones individuals no tenen acció per debatre la causalitat econòmica justificativa del seu acomiadament (STSJ Aragó 08.10.2014 -Rec. 531/2014-), atès que com s'afirma a la STSJ Galicia 17.12.2009 -Rec. 4463/2009-, 'en el caso de que la impugnación contra el referido auto se efectúe por parte de trabajadores individuales, su legitimación sólo viene referida a materias atinentes a su estricta relación jurídica individual. De este modo no es posible que a través del citado incidente laboral concursal puedan pretender los actores que se deje sin efecto la extinción acordada por el juez del concurso en base a las previas acciones extintivas de los actores en sede social sobre retraso continuado en el abono del salario. Lo único que pueden pretender, como también se hace, es cuestionar los parámetros que determinan la indemnización resultante, parámetros tales como la antigüedad o salario teniendo en cuenta que así se dice expresamente en el art. 64 8º de la Ley Concursal y además por cuanto estas cuestiones no pueden ser objeto de disposición en el acuerdo entre administración concursal y representación unitaria al que alude el art. 64.6 LC , porque la materia negociada no es la salarial, sino la encaminada a regular la extinción de los contratos'.

D'altra banda, cal observar que l' art. 64.8 LRJS no contempla cap referència als criteris de prioritat de permanència o als d'adscripció. Malgrat aquesta omissió, sembla evident que si aquests s'incloguessin en un acord o en l'acte definitiu el treballador tindria acció per a discutir, per aquesta via, la seva indeguda adscripció en les mesures extintives ( SSTSJ Aragó 01.10.2014 -Rec. 511/2014-, Castella-la Manxa 03.07.2015 -Rec. 1626/2014-, Catalunya 08.04.2013 -Rec. 7691/2012-, etc.). I a una conclusió similar cal arribar si la reclamació individual se sustenta en la pretensió que l'afectació de la concreta persona assalariada obeeix a motius discriminatoris o d'infracció de drets fonamentals ( SSTSJ Aragó 01.10.2014 -Rec. 511/2014-, 17.10.2014 -Rec. 551/2014- etc.).

Doncs bé, en el present cas és del tot evident que l'actor tenia acció i el procediment era adequat per debatre en incident concursal el compliment dels requisits de la comunicació individual, la seva adscripció i la possible discriminació per malaltia; en canvi no ocorria el mateix en relació a l'existència o no de motius econòmics. En conseqüència, la competència funcional de la sala resta limitada a aquelles pretensions.

SEGON.En el seu recurs formula el treballador una qüestió prèvia en la que al·lega la falta de resolució de l'aclariment de sentència. Als dits efectes se'ns indica que en el moment en que formulà el recurs (1 de juliol de 2019) el jutjat del mercantil no havia resolt encara l'escrit presentat en data 27.11.2018, en el que es postulava l'esmena de l'error material d'inexistència de recurs i la sol·licitud de complement de sentència, pel que fa a la falta de resposta atenyent al no compliment dels criteris d'adscripció fixats, la inexistència de preavís i la retroactivitat de l'acomiadament postulats a la demanda.

Val a dir, però, que el jutjat del mercantil dictà en data 25 de juliol de 2019 interlocutòria d'aclariment, en la que es reconeixia el dret del demandant al recurs de la suplicació i es desestimava la petició de complement de sentència.

Atès que no consta la presentació a partir del dit moment de cap recurs d'ampliació del recurs, ni es formula en el presentant cap denuncia de normes processals per la via de la lletra a) de l'art. 193 LRJS, és obvi que ens trobem davant una simple cautelar, que -un cop efectuat l'aclariment- no pot tenir cap incidència en les nostres reflexions sobre el fons de l'assumpte.

TERCER.Per la via de la lletra b) de l'art. 193 LRJS sol·licita la part actora la modificació del relat fàctic de la sentència. En concret, se'ns demanen els següents canvis:

* Del fet provat primer, en relació al contracte de treball dels folis 152 i 153, amb la següent proposta de redacció: 'El trabajador se encontraba adscrito a centro de trabajo en el municipio de Madrid'.

* Addició d'un nou fet provat cinquè, amb cita del document dels folis 230 a 236, amb el següent redactat:'la empresa entregó comunicación individual de despido al trabajador el 20 de febrero de 2018, dándole fecha de efectos retroactivos al 18 de enero de 2018'.

* Addició d'un nou fet provat sisè, pel que fa al document del foli 232 a 235, proposant-nos el següent text: 'Como criterios de afectación concreta de cada trabajador para la primera fase del despido colectivo se fijaron los siguientes:

- Adscripción voluntaria de los trabajadores Criterio de productividad, en calidad y cantidad, en sentido amplío

-Criterio de productividad, en calidad y cantidad, en sentido amplio

- Poblaciones en los que se dejará de prestar servicios'.

* Addició d'un nou fet provat (que es postula també com sisè), en considerar com fet conforme que:'El trabajador no se adscribió voluntariamente a la primera fase del expediente de despido colectivo -Unipost no dejó de prestar servicios en la localidad de Madrid en la fecha de los despidos de la primera fase'.

La sala no té cap inconvenient en acceptar les modificacions proposades, per bé que caldrà aclarir que el recurrent omet un factor del tot rellevant: l'aclariment de data 19 de gener de 2019 de la prèvia interlocutòria, on consta el seu nom. D'aquí que la inclusió que es propugna resulta del tot irrellevant als efectes del coneixement del fons de l'assumpte, com tindrem ocasió de raonar en el següent fonament jurídic.

QUART.Per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS denuncia el demandant la infracció dels articles 51 ET i 64 LCon, en entendre que n se l'havia d'haver inclòs en la primera fase, atesos els criteris d'adscripció senyalats a la carta d'acomiadament, en no existir inclusió voluntària, no resultar d'aplicació del criteri de productivitat en trobar-se absent des de fa més d'un any del seu lloc de treball i no estar afectats el centre de treball de Madrid. Val a dir que en tràmit de recurs es postula la declaració d'improcedència i ja no es conté referència a la pretensió de qualificació de nul·litat.

Caldrà indicar que, certament, a la carta d'acomiadament consten una sèrie de criteris d'adscripció. Ara bé, és suficient l'anàlisi de les actuacions seguides en el jutjat del mercantil per comprovar com per interlocutòria de 18 de gener de 2018 (folis 89 i següents) el jutjat del mercantil autoritzà l'extinció dels contractes de la plantilla, per bé que de forma progressiva segons les necessitats de liquidació i/o venda de l'empresa. No obstant, en la seva part dispositiva s'autoritzava l'extinció des d'aquella data en una primera fase d'una sèrie de contractes, entre els que figurava en forma expressa el del demandant (foli 135), dictant-se posteriorment altres extincions en fases posteriors (fins a sis). Alhora, escau observar que, per bé que el període de consultes finalitzà sense acord, en l'acta final -foli 200 i següents- l'empresa posava de manifest una sèrie de criteris d'adscripció, constant com annex 2 els treballadors afectats per la primera fase, essent això allò que es validà en la citada interlocutòria de 18 de gener.

Així les coses resta evident que el motiu està condemnat al fracàs i, amb ell, el recurs en la seva integritat. En efecte, tota la tesi del demandant es basa en el contingut de la carta d'acomiadament, ometent el de la dita interlocutòria d'extinció i el resultat del període de consultes (on constava, com hem dit, l'extinció del seu contracte). En aquesta tessitura resta evident que allò que el demandant discuteix és merament la no afectació. Però ocorre que no estem aquí debatent una adscripció indeguda en funció d'un acord o una decisió empresarial, sinó una decisió judicial. Certament pot ser discutible si, en funció dels genèrics condicionants d'afectació, el demandant havia de ser inclòs en la primera fase o altres posteriors. Ara bé, a banda d'això és del tot evident que l'administració concursal ja l'inclogué en el llistat de la primera fase i que això fou validat pel jutge del mercantil. No ens trobem per tant aquí, a diferència de la regulació d'una empresa no concursada i en relació a l' art. 124.13 LRJS, davant un incompliment empresarial dels criteris fixats, sinó d'una decisió extintiva acordada judicialment, en base a un llistat pactat amb els representants.

D'aquí que, com hem anunciat ja prèviament el motiu i el recurs hagin de ser desestimats.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Juan María contra la sentència dictada pel jutjat del mercantil número 7 dels de Barcelona en data 22 de novembre de 2018, recaiguda en les actuacions 95/2018, en incident concursal per extinció individual del contracte de treball per la qual cosa hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.