Sentencia SOCIAL Nº 6237/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4743/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000935
F.S.
Recurso de Suplicación: 4743/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 26 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6237/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Blanca frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres
de fecha 21 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 602/2017 y siendo recurrido/a
Fundacio Salut Emporda. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-12-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimando la demanda que da origen a las presentes actuaciones, formulada por Blanca contra FUNDACIÓ SALUT EMPORDÀ, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos que en ella se contienen.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La actora Blanca , provista de DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Fundació Salut Empordà ( Hospital de Figueres) en virtud de contratación indefinida a tiempo completo, con antigüedad de 24 de julio de 2006, teniendo reconocida la categoría profesional de facultativa especialista, grupo profesional AS-TGS N.III.

(hecho conforme)

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el I Conveni col lectiu de treball dels hospitals d'aguts, centres d'atenció primària, centres sociosanitaris i centres de salut mental, concertats amb el Servei Català de la Salut. ( no controvertido)

TERCERO.- La retribución que percibe la trabajadora se compone de diversos conceptos. Se repiten cada mes, por el mismo importe: el salario base, antigüedad, plus convenio, complemento atención programada, comple. S.I.P.D.P, y plus desenvolvimiento profesional. También se repiten cada mes, por importe variable: guardias laborables, guardias domingos y/o guardias sábados, guardias de localización laborables, guardia de localización domingos y/o sábados, plus festivo y/o plus domingo y/o plus sábado, y actividad. ( nóminas de los folios 112 a 126)

CUARTO.- La demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal (IT), derivada de enfermedad común, en los siguientes períodos: (folios 72 a 76) - del 15 de abril de 2016 al 6 de mayo de 2016.

- del 9 de mayo de 2016 al 20 de mayo de 2016, recaída del proceso iniciado el 15-4-2016 - el día 23 de mayo de 2016 nueva recaída del proceso de IT iniciado el 15-4-2016, no constando fecha de alta.



QUINTO.- En fecha 18-4-2017 la actora agotó la duración máxima de 365 días en situación de IT, resolviendo el INSS en fecha 24-5-2017 prorrogar la situación de IT por un plazo máximo de 180 días. Durante el período de prórroga la Sra. Taouragt cobrará la prestación de IT a través de mutua Asepeyo, debiendo acudir a los reconocimientos médicos programados con la Subdirecció General d'Avaluacions Médiques. La empresa deberá mantener el alta y la cotización de la cuota empresarial a la SS mientras dure esta situación, descontándole la mutua colaboradora del importe del subsidio la cuota obrera que le corresponda. ( folio 81)

SEXTO.- De acogerse la interpretación del art. 53 del convenio patrocinada por la parte actora y estimarse su demanda, que propone el cálculo del complemento incluyendo 1.542,92 eur, por los diferentes conceptos de guardias y plus sábados, domingos y festivos abonados en el mes anterior a la baja médica (marzo 2016), las diferencias en concepto de mejoras adeudadas en el período comprendido desde abril 2016 hasta septiembre 2017 ascienden a 32.999,44 eur, y a 21.189,84 eur en el período comprendido desde abril 2016 hasta finales de mayo 2017.

SÉPTIMO.- El 24 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 27 de diciembre de 2017. (folio 19)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero .- Recurre en suplicación la parte actora, Doña Blanca , y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del contenido del ordinal fáctico tercero de la sentencia de instancia, en base a la documental obrante a los folios 112 a 126 de las actuaciones, a fin de que se añada que el importe individualizado de las guardias es siempre el mismo, variando el importe final en función del número concreto de guardias realizadas cada mes.

La configuración que de la facultad revisoria de la Sala efectúa el artículo 193.b) LRJS , determina que su aplicación quede restringida a aquellos supuestos en los que por la parte recurrente se acredita de forma fehaciente la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de prueba efectuada por el Juez de instancia, error que debe derivarse directamente de la documental y/o pericial invocada, la cual debe acreditar por sí misma lo contrario de lo afirmado o negado por el juzgador; asimismo, no es posible efectuar dicha revisión en base a la misma documental valorada por el Juez 'a quo', dado que ello sería tanto como sustituir su percepción por la parcial e interesada de una de las partes en litigio.

Así las cosas, en el presente caso no se está denunciando error alguno en la valoración de la prueba, dado que existe plena conformidad en la afirmación de que las guardias, en sus diferentes modalidades, se repiten cada mes, así como en el importe variable que aparece en la nómina mensual, dirigiéndose la pretensión de la recurrente a introducir una consideración de corte jurídico, que podría resultar incluso predeterminante del sentido del Fallo, y, además, la circunstancia cuya introducción se pretende aparece reflejada expresamente en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, por todo lo cual se mantiene inalterado el relato fáctico.

Segundo .- En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción del artículo 53 del I Convenio Colectivo SISCAT , en relación con el RD Ley 2/2013 y artículos 1281 y siguientes del Código Civil .

La cuestión litigiosa se centra en determinar la interpretación que deba efectuarse del artículo 53 del I Convenio Colectivo SISCAT en relación con la integración o no de los importes correspondientes a guardias y pluses mencionados en la demanda, para establecer el complemento a cargo de la empleadora en situaciones de incapacidad temporal.

El mencionado precepto dispone , bajo la rúbrica de regulación del régimen de mejora de la incapacidad temporal, la aplicación de lo previsto en la D.A. 6ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , en la redacción dada por el Decreto Ley 2/2013, de modo que en las situaciones de IT derivadas de contingencias comunes, corresponde a la empleadora el abono de un complemento que, sumado a la prestación reconocida por la seguridad social, sea equivalente a un 50%, 75% o 100%, 'de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían en el mes anterior a aquel en que tuvo lugar la incapacidad'.

La inclusión de dicha previsión en el convenio colectivo se explica por la voluntad de aplicar al personal incluido en su ámbito de aplicación una mejora que estaba ya prevista para los empleados públicos, y que conforme al Preámbulo del Decreto Ley 2/2013 , de 19 de marzo, responde a la necesidad de 'evitar el perjuicio que representa en el actual contexto la reducción de las retribuciones ante determinadas situaciones excepcionales de alteración de la salud', añadiendo que la normativa básica habilita a las administraciones para determinar los supuestos excepcionales en los que se puede llegar 'a la plenitud retributiva' en situación de IT por contingencias comunes, por lo que se hace evidente que la voluntad es mantener el percibo por parte de los empleados en situación de IT de sus retribuciones en situación de activo laboral, refiriendo esa plenitud retributiva a los conceptos periódicos y fijos percibidos en el mes inmediatamente anterior a iniciarse la baja médica.

Centrándose la discrepancia entre las partes en la calificación como retribuciones 'fijas' de las guardias y pluses litigiosos, la respuesta a la cuestión depende del contenido que atribuyamos al término 'fijas', pudiendo atenderse al elemento de identidad económica mensual, o a la circunstancia de que es un concepto retributivo presente con carácter fijo en todas las nóminas, oponiéndose de este modo los términos fijeza/ variabilidad en atención al carácter ordinario o extraordinario de la retribución.

En el caso que nos ocupa, tanto en la exposición fáctica de la sentencia de instancia, como en su fundamentación jurídica (con evidente valor fáctico) se afirma que la trabajadora percibe mensualmente, en todas las nóminas, una retribución correspondiente a guardias, de presencia y de localización, así como a trabajos en sábado, domingo y/o festivos, al tratarse de actividad que realiza todos los meses. Es importante destacar que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se deja constancia de que la realización de guardias y trabajos en festivos no es voluntaria, sino obligatoria, de modo que el personal médico viene obligado a la realización de guardias, que únicamente es dispensable por motivos de salud o a partir de una determinada edad, a lo que se añade que su programación aparece en el calendario laboral desde principios de año.

Tales datos permiten afirmar que se trata de una actividad normal, ordinaria y estable de dicho personal, habiéndose pronunciado en tal sentido esta misma Sala en las Sentencias nº 1/2017,de 2 de febrero , dictada en RS 42/2016 y en la nº 40/2017, de 10 de noviembre , dictada en demanda 27/2017 , considerando que la retribución correspondiente a guardias médicas y trabajos en sábados, domingos y festivos, en relación con el trabajo del personal facultativo, constituye retribución de la actividad ordinaria, y aunque en ambos casos el análisis viene referido a la inclusión de dichas retribuciones en las vacaciones, es evidente que los caracteres predicados son aplicables en términos idénticos en relación con la cuestión que ahora nos ocupa.

Asimismo, teniendo en cuenta que la inclusión en el artículo 53 del Convenio Colectivo aplicable de dicho complemento en situación de IT, responde a la extensión del beneficio contemplado para los empleados públicos por la D.A. 6ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , también podemos tomar en consideración la interpretación efectuada por la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con esta misma cuestión, respecto de las guardias médicas realizadas por los funcionarios del cuerpo sanitario de instituciones penitenciarias, destacando las Sentencias de la Audiencia Nacional de 20 de junio y 14 de febrero de 2018 , o las previas 553/ 2016 de 5 de octubre y 568/2016, de 13 de octubre , en todas las cuales se afirma la inclusión del importe de las guardias médicas en el complemento de IT, remitiéndose al pronunciamiento de la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de 17 de enero de 2000, dictada en recurso de casación nº 1820/1999 , referida al personal del INSALUD, y en la que se establece la doctrina de que las guardias médicas constituyen una retribución fija que debe integrarse en el cálculo del complemento de IT.

En el caso examinado se produce una absoluta coincidencia con las condiciones de percepción analizadas por la doctrina contencioso-administrativa, puesto que se trata de retribuciones vinculadas a la realización de actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, fijadas o programadas con carácter previo en el calendario laboral, y su retribución se efectúa mediante la aplicación de unos importes fijos preestablecidos, por lo que no obsta a su consideración como retribución fija la circunstancia de que su importe final mensual varíe en atención al número concreto de días que cada mes se realizan guardias o festivos, especialmente cuando consta acreditado que se realizan todos los meses sin excepción.

Todo ello lleva a la Sala a la estimación del recurso formulado por la parte actora, dado que la retribución de guardias y sábados, domingos y festivos, conforme a lo expuesto, constituye una retribución fija, estable y ordinaria, que debe ser incluida en el cálculo del complemento de IT conforme a las previsiones del artículo 53 del I Convenio Colectivo SISCAT , lo que determina la revocación de la sentencia de instancia y estimar la demanda rectora de las presentes actuaciones, condenando a la demandada al abono de la suma de 32.999,44 € por el período de abril/2016 a 9/2017.

Tercero .- No procede, sin embargo, la condena al abono del interés del 10% de interés por mora, conforme al artículo 29.3º del ET , al no tratarse de salario, sino de una mejora de Seguridad Social.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Blanca y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Figueres, de 21 de mayo de 2018 , en el procedimiento nº 602/2017, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación de la demanda formulada por Doña Blanca , condenando a HOSPITAL DE FIGUERES FUNDACIÓ SALUT EMPORDÀ a abonar a la misma la suma de 32.999,44 €, en concepto de diferencias en el complemento de IT devengado de abril 2016 a septiembre de 2017, ambos inclusive.

No procede condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.