Sentencia Social Nº 624/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 600/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

SENTENCIA nº 000624/2012

En Santander, a 23 de julio de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el doble recurso de suplicación interpuesto por doña Adelaida y Seguridad CIA Servicios Integrales S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ELENA PEREZ PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Adelaida , sobre Despido, siendo demandados Star Servicios Auxiliares S.L. y Seguriber CIA. de Servicios Integrales S.L.,, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de abril de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, doña Adelaida , ha venido prestando servicios profesionales para la demandada STAR SERVICIOS AUXILIARES SL en el centro de trabajo del Centro Comercial Carrefour de Torrelavega, con antigüedad reconocida de 10 de octubre de 2010, y categoría de Auxiliar de Servicios, percibiendo un salario de 25,18 euros diarios con prorrata de pagas extras y jornada completa desde el 1 de abril de 2011.

(No controvertido)

2º.- La relación laboral se inició con la empresa EULEN el 10 de octubre de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011, subrogándose STAR SERVICIOS AUXILIARES el 1 de marzo de 2011.

3º.- Con fecha 1 de marzo de 2011 STAR SERVICIOS AUXILIARES SL suscribió con el Grupo Carrefour contrato para la prestación en los centros del mismo, de los siguientes servicios auxiliares:

a) Labor de información y atención a los clientes en los accesos de los centros del CLIENTE.

b) Custodia, comprobación y control del estado y funcionamiento de las instalaciones generales y de gestión auxiliar.

c) Control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida

d) Tareas de recepción, comprobación y orientación de visitantes y clientes, así como el control de entradas y documentos.

e) Reposición de etiquetado anti-hurto.

f) Colaboración en los planes de emergencia y evacuación.

g) Colaboración en controles de inventario.

4º.- Un total de 15 trabajadores de STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, incluida la demandante, prestaban servicios conforme a la contrata en los centros de Carrefour en Cantabria.

5º.- En fecha 15 de enero se suscribió entre Grupo Carrefour y SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, contrato marco por el cual esta última pasaba a prestar desde el 1 de febrero de 2012 en los centros Carrefour los mismos servicios auxiliares objeto del contrato suscrito con STAR SERVICIOS AUXILIARES SL.

6º.- El 25 de enero de 2012 STAR SERVICIOS AUXILIARES SL entregó a la demandante una carta con el siguiente contenido:

Muy señor nuestro:

Por la presente ponemos en su conocimiento que con efectos del próximo día 31 de enero de 2012, se procederá a la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual prestamos servicio en las instalaciones de nuestro cliente Centros Comerciales Carrefour, S.A, servicio al que se encuentra Ud. adscrito.

Por consiguiente, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación, a partir del día 1 de febrero de 2012, quedará Vd. subrogado a la nueva adjudicataria del servicio, la Empresa Seguriber Compañía de Servicios Integrales, S.L.U., domiciliada en Muelle de Tomás Olabarría, 2 -1º Dcha C.P. 48930 de Las Arenas - Vizcaya, con la que tendrá que ponerse en contacto.

A esta empresa le ha sido remitida copia de la documentación que acredita su relación laboral y las condiciones de ésta.

7º.- STAR SERVICIOS AUXILIARES SL dio de baja a la actora en la Seguridad Social con efecto al día 31 de enero de 2012.

SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES SL cursó alta y simultánea baja de la demandante en la Seguridad Social en fecha 1 de febrero de 2012, sin que con posterioridad le permitiera su acceso a su puesto de trabajo.

8º.-Los siguientes 14 trabajadores han pasado a prestar servicios para la demandada SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES SL en los centros de Carrefour de Cantabria, con la antigüedad que a continuación se detalla:

CANTABRIA PEÑACASTILLO Marisol 15/06/1998

CANTABRIA PEÑACASTILLO Tamara 24/02/2003

CANTABRIA PEÑACASTILLO Ángeles 28/06/2004

CANTABRIA PEÑACASTILLO Eva 11/02/2008

CANTABRIA EL ALISAL Melisa 01/07/2008

CANTABRIA EL ALISAL Visitacion 17/10/2007

CANTABRIA EL ALISAL Berta 04/10/2008

CANTABRIA EL ALISAL Gregoria 14/01/2008

CANTABRIA EL ALISAL Patricia 30/04/2010

CANTABRIA TORRELAVEGA María Milagros 01/09/2004

CANTABRIA TORRELAVEGA Adelaida 10/10/2010

CANTABRIA TORRELAVEGA Delfina 01/09/2007

CANTABRIA TORRELAVEGA Lidia 13/12/2011

CANTABRIA TORRELAVEGA Sagrario 17/1072011

De esos trabajadores, al menos once habían venido prestando los mismos servicios para la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES SL.

9º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical

10.- El 16 de febrero de 2012 se celebró el acto de conciliación que resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció doble recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, tanto la parte actora como la demandada, se alzan frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido formulada, declarando la improcedencia del mismo y condenando a la demandada a que a su elección, readmita a la demandante en su puesto o la indemnice en la cuantía de 1510, 80 euros, más los salarios de trámite limitados a la fecha de 11.2.2012.

En el recurso de la trabajadora se articula un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 56. 1. b) ET , impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que limita el devengo de los salarios de trámite, a la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2012 .

En el recurso formulado por la empresa se alegan dos motivos. El primero de ellos, con base en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión de los hechos probados y en el segundo, con fundamento en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción, de lo dispuesto en el artículo 44 ET , sosteniendo que no cabe apreciar la existencia de sucesión empresarial en el presente caso.

SEGUNDO.- Por razones de coherencia, comenzaremos examinado en primer lugar, el recurso interpuesto por la empresa, pues la eventual estimación del mismo, determinaría que resultara innecesario entrar a conocer del formulado por la trabajadora.

De este modo, la revisión fáctica que solicita afecta al hecho probado octavo, para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'La empresa SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES ha contratado a las siguientes personas para prestar servicios como auxiliares en los centros de CARREFOUR ubicados en Cantabria:

APELLIDOS Y NOMBRE CENTRO CARREFOUR

Delfina TORRALAVEGA

Lidia TORRELAVEGA

Sagrario TORRELAVEGA

Julia TORRELAVEGA

Ángeles SANTANDER

Eva SANTANDER

Tamara SANTANDER

MarisolSANTANDER

Berta EL ALISAL

Visitacion EL ALISAL

Gregoria EL ALISAL

Patricia EL ALISAL

Estela EL ALISAL

Melisa EL ALISAL

En ningún caso, la empresa ha reconocido la antigüedad a los trabajadores que prestaron servicios para STAR en los centros de CARREFOUR, incluyéndose en sus contratos unas cláusulas adicionales que dicen:

PRIMERA.- La relación del trabajador con Seguriber Compañía de Servicios Integrales, SLU, se regirá por lo pactado en el presente contrato y convenio de aplicación a la empresa, sin que por tanto sean de aplicación las condiciones o pactos aplicables al trabajador en sus anteriores prestaciones de servicios con otras empresas, las cuales han sido totalmente saldadas y finiquitadas con anterioridad a la celebración de este contrato.

Por tanto, el trabajador declara y reconoce que la presente prestación laboral no constituye continuación o sucesión de las anteriores relaciones laborales con otras empresas contratistas de CARREFOUR, las cuales han quedado totalmente finiquitadas.

SEGUNDA.- El contrato comienza el 1 de febrero de 2012, siendo ésta la fecha del inicio de la prestación de servicios para Seguriber Compañía de Servicios Integrales, SLU y por tanto la antigüedad en la empresa se computara exclusivamente y a todos los efectos a partir de esta fecha.'

Con la citada revisión, pretende incluir en el relato fáctico, que la empresa no ha reconocido en ningún caso, la antigüedad de los trabajadores procedentes de la empresa STAR (anterior adjudicataria de la contrata), aludiendo a la existencia de una cláusula contractual, en la que se habría incluido tal aserto.

Cita a tal efecto, la documental aportada como documentos nº 6 a 9 (folios nº 189 y ss.). El documento unido con el número 6, es un certificado que emite la propia empresa en el que indica que procedieron a efectuar una nueva contratación. Los restantes documentos aportados con los números 7 a 9, son los contratos relativos a las trabajadoras, Dª. Sagrario (folios nº 196 y ss.), Dª. Julia (folios nº 190 y 191) y Dª. Estela (folios nº 192 y 193). Únicamente, este último contrato contiene una cláusula adicional 1ª, con el tenor literal al que alude .el recurrente. Además, en la documental referida no constan los contratos de los restantes trabajadores a los que alude y por otro lado, destaca la falta de mención de una de las trabajadoras a las que hace referencia el hecho probado octavo en relación al centro de Torrelavega, que es Dª. María Milagros .

Por tanto, con base en la referida documental, no puede entenderse acreditado el hecho que sostiene, además de que, en cualquier caso, la falta de reconocimiento empresarial de una determinada antigüedad, carece de relevancia de cara a la cuestión de fondo que se suscita, pues un acto unilateral de la empresa, no puede obstaculizar la aplicación de los preceptos legales correspondientes y en concreto, el que en el presente caso se discute, que no es otro que el contenido del artículo 44 ET , careciendo asimismo de relevancia la posible renuncia de los trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.5 ET .

TERCERO.- En lo que respecta a la cuestión de fondo, alega la recurrente que no cabe entender que se haya producido en este caso, una sucesión legal, pues a su juicio, estaríamos ante una sucesión de contratas perfectamente lícita, a la que no sería aplicable el art. 44 ET , ni tampoco una sucesión convencional, al no estar prevista en el convenio colectivo aplicable. Aduce además, que la empresa no aceptó la subrogación de los trabajadores procedentes de la anterior adjudicataria de la contrata, que inició un proceso de selección autónomo de personal y que, en cualquier caso, la sucesión de contratas se produjo sin transmisión de elementos patrimoniales, por lo que al no tratarse de un supuesto semejante al de las contratas de limpieza, seguridad o mantenimiento, no cabe entender que estemos ante una entidad económica organizada.

La cuestión objeto de controversia, exige tomar en consideración los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. De este modo, cabe destacar que la empresa STAR había suscrito con el Grupo Carrefour, un contrato para la prestación de los siguientes servicios auxiliares: labor de información y atención a los clientes en los accesos de los centros del cliente; custodia, comprobación y control del estado y funcionamiento de las instalaciones generales y de gestión auxiliar; control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida; tareas de recepción, comprobación y orientación de visitantes y clientes, así como el control de entradas y de documentos; reposición del etiquetado anti-hurto; colaboración en los planes de emergencia y evacuación y colaboración en controles de inventario. En dicha contrata, empleaba a 15 trabajadores.

Con posterioridad, la empresa SEGURIBER, suscribió un contrato con el mismo grupo Carrefour, en virtud del cual, esta empresa pasaba a desarrollar las mismas funciones, desde la fecha 1 de febrero de 2012. Dicha empresa cuenta con 14 trabajadores para el desempeño de las funciones propias del referido contrato con el grupo Carrefour, de los cuales al menos 11, eran trabajadores de la anterior adjudicataria.

Consta asimismo, que la empresa STAR, dio de baja a la actora el día 31.1.2012 y que la empresa Seguriber, cursó alta y simultánea baja de la misma trabajadora, el día 1.2.1012, no permitiendo luego su acceso al puesto de trabajo.

La sentencia de instancia, valora tales circunstancias concluyendo que se ha producido una verdadera sucesión legal, al entender que en la prestación de los servicios auxiliares contratada, tiene mayor preponderancia el elemento personal, que el material. Sostiene que el hecho de que se hayan contratado a al menos once, de los anteriores trabajadores que prestaban servicios para la anterior contratista, determina que nos encontremos ante una sucesión impuesta por el art. 44 ET , tomando además en consideración el alta y la baja simultánea efectuada en relación a la actora por dicha empresa.

Con base en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no se pueden acoger los argumentos del escrito de recurso, pues en primer lugar, consta que la empresa Seguriber ha sido la nueva contratista y ha asumido, como consecuencia de la suscripción del correspondiente contrato, el desempeño de la misma actividad que venía desarrollando con anterioridad la empresa STAR, con identidad de funciones, asumiendo además, cerda de un ochenta por ciento de los trabajadores que aquella destinaba a la prestación de los servicios propios de la contrata de servicios auxiliares adjudicada. Ello determina que deba entenderse que se ha producido la sucesión legal que regula el artículo 44 ET , ya que nos encontramos ante un supuesto de los denominados de 'sucesión de plantillas' al constar el preponderante valor, que en el presente caso, adquiere el factor humano, al haberse dado ocupación a un número de trabajadores cercano al ochenta por ciento de la plantilla de la anterior empresa, siendo así que además, las actividades auxiliares que fueron objeto del contrato, no requieren, por lo general, una importante inversión material, sino, principalmente, de capital humano.

Frente a ello, no cabe alegar que no ha existido una verdadera asunción de la plantilla de la anterior empresa, que se encargaba de la prestación del servicio, pues tal como se razona en la sentencia de instancia, existe constancia cierta de que al menos, once, de los trabajadores contratados, habían prestado servicios para la anterior. El hecho de que la asunción de dichos trabajadores, se haya efectuado mediante la formalización de nuevos contratos, no desvirtúa tal asunción de plantilla, circunstancia que además se refuerza por el hecho, también acreditado, que la nueva empresa cursó el alta y la inmediata baja de la trabajadora demandante, hecho que no puede obedecer a una nueva contratación, de la que no existe constancia.

En casos como el presente, en los que se ha acreditado una asunción de la práctica totalidad de la plantilla de la anterior adjudicataria de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia en sus más recientes pronunciamientos, ha establecido que existe sucesión empresarial del art. 44 ET , cuando se adjudica el mismo contrato a otra empresa que subroga o asume gran parte de la plantilla de la anterior, pues al sumir el nuevo desempeño de la actividad y descansando ésta, en la mano de obra, nos encontramos ante una sucesión de empresas. En este sentido se pronuncia la STS de 7-12-2011 (Rec. 4665/2010 ), que tras resumir la normativa y la jurisprudencia comunitarias, declara que existe sucesión empresarial cuando se produce un cambio en la titularidad de la contrata y la nueva contratista asume el ochenta por ciento del personal de la anterior, aunque nada contrate con ésta y aunque aporte algunos bienes materiales. La referida sentencia establece, en su fundamento de derecho segundo, que : '1. Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada, conviene recordar la más reciente doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas y contratas que es recogida en nuestras sentencias de 28 de abril , 23 de octubre y 7 de diciembre de 2009 ( Rcud. 4614/07 , 2684/08 y 2686/08 ), entre otras como la de 17 de junio de 2008 (Rcud. 4426/06 ) en las que se ha superado la antigua doctrina de la Sala.

En nuestra sentencia de 28 de abril de 2009 dijimos: 'la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.'.

'La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.'.

'La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).'.

'El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen , C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).'.

'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).'.

'Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.'.

'El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que ' la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '.'.

'La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).'.

'A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.'.

'La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada 'sucesión de plantillas', como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, entre otras, en las siguientes sentencias:

En la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95 , Süzen, tras señalar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela , el grado de analogía de las actividades ejercidas... dispone ' En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada (apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'. '.

'En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo y otros, entendió que era aplicable la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que un Ayuntamiento adjudicó el servicio de ayuda a domicilio, en régimen de concesión a una determinada empresa y, tras finalizar la concesión, se lo adjudica a una nueva, que contrató a todos los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 'El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13)'.

'Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción'.'.

'De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.'.

Partiendo de la referida doctrina, la STS de 7-12-2011 , concluye que la existencia de una sucesión legal, únicamente, exige una sucesión en la actividad - en dicho supuesto se habían encomendado a la nueva empresa, las mismas labores que desarrollaba la anterior-, estableciendo así que este hecho, unido a la circunstancia de que la nueva empresa había empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad, la contratista anterior, determina la concurrencia de una sucesión legal.

En idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 8-9-2010 (Rec. 1902/2010 ), 23-10-2009 (Rec. 2684/2008 ), 28-4-2009 (Rec. 4614/2007 ) y 17-6-2008 (Rec. 4426/2006 ).

Por tanto, constando en el presente caso, una asunción relevante del personal de la anterior, así como la sucesión en la misma contrata, con idéntica prestación de servicios, procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

CUARTO.- En lo que respecta al único motivo alegado en el escrito de la parte actora, cabe indicar que sobre la cuestión relativa a la limitación de los salarios de trámite, para supuestos de despidos producidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del referido Real Decreto 3/2012, se ha pronunciado ya esta Sala de lo Social en la Sentencia de fecha 04.06.2012 recurso número 439/2012 , estableciendo al respecto que : 'Es cierto que durante la tramitación de la demanda de despido, ha entrado en vigor el Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, publicado en el BOE el pasado 10 de febrero ( la fecha de entrada en vigor, es el 12 de febrero de 2012, según establece la disposición final decimosexta ). El mismo, ha modificado los efectos de la declaración de improcedencia de los despidos, reduciendo el importe de las indemnizaciones y suprimiendo el devengo de los salarios de trámite. Ahora bien, la disposición transitoria quinta del referido Real Decreto, expresamente indica que la indemnización reducida por despido, será aplicable a los contratos de trabajo suscritos a partir de la entrada en vigor de esta norma y que la indemnización por despido improcedente para los contratos suscritos con anterioridad, se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio, por el tiempo de prestación de servicios anterior a la fecha de entrada en vigor de la norma y a razón de 33 días de salario por años de servicio, por el tiempo de prestación posterior. Nada establece sin embargo, esta disposición transitoria, en relación a la supresión de los salarios de trámite' (...) '(...) Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la sentencia de fecha 21.2.2012 (rec. 221/2012 ), estableciendo que ante el silencio del legislador, debe aplicarse la normativa previa, es decir, la vigente al tiempo del despido, atendiendo al principio general de irretroactividad de las normas jurídicas que regula el art. 2.3 del Código Civil y el art. 9.3 de la Constitución que regula el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables y las restrictivas de derechos individuales. En concreto la referida sentencia se pronuncia en los siguientes términos: '(...) ante tal silencio, consideramos que se ha de aplicar la normativa previa. En primer lugar, porque si la nueva Ley nada dice al efecto, se ha de considerar el principio general de irretroactividad de las normas jurídicas que prevé el artículo 2, punto 3 del Código Civil . Tal precepto incluido en su Título Preliminar, relativo a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, Título que comúnmente se asume que incide en todo nuestro ordenamiento jurídico, regulándose en el mismo tal derecho transitorio, el sistema de fuentes, las reglas que han de regir la interpretación de las normas, la analogía, la equidad, el fraude de ley, el principio 'non liquet', etc.

Además, tal criterio es el que se amolda al principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables y de las restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9, punto 3 del Constitución de 27 de diciembre de 1978. Estaríamos en este segundo caso, pues si, la normativa precedente declaraba un derecho individual (el cobro de los salarios de tramitación en estos casos), la nueva Ley suprime este derecho en estos casos.

Ello se compadece mejor con el principio dogmático 'tempus regit actum' y por ello, con la disposición transitoria segunda del Código Civil , norma a la que con frecuencia se suele acudir también en casos como el presente y que fija que los actos y contratos se regirán conforme la normativa del tiempo en que se celebraron (la legislación anterior en este caso). ( ... )'.

Consideramos que el criterio expuesto es de aplicación a estos supuestos en los que el despido se produce con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 3/2012, pues efectivamente, esta norma restringe un derecho individual, como es el abono de los salarios de trámite, por lo que el vacío legislativo al respecto ha de suplirse mediante la aplicación de lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil .

Idéntico pronunciamiento contiene la Sentencia del TSJ de Castilla y León, de fecha 15.3.2012 ( rec. nº 37/2012 ), que revoca la sentencia del Juzgado nº 3 de los de León, de 20 de febrero, citada en el escrito de recurso, que considera aplicable la normativa previa relativa a los salarios de trámite y las sentencias de la misma Sala de lo Social de Castilla y León de fecha 28.3.2012 ( rec. 123/2012 ), 22.2.2012 ( rec. nº 136/2012 ), o la sentencia 18.4.2012 ( rec. nº 204/2012 ), que sin abordar de una forma directa la cuestión, sin embargo impone salarios de tramite en un supuesto semejante al presente en el que durante la tramitación del recurso, se había producido la entrada en vigor del Real Decreto ley 3/2012. (... ) '.

En definitiva, el criterio de esta Sala es el de reconocer los salarios de trámite en este tipo de supuestos, sin limitación temporal alguna, por lo que de conformidad con lo solicitado por la recurrente, procede revocar la sentencia de instancia, en este concreto extremo, imponiendo la obligación de abono de los correspondientes salarios de trámite, sin que sea admisible la limitación temporal que se establece en la sentencia de instancia, pues la misma no tiene amparo en la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto 3/2012 y supone una aplicación retroactiva de normas restrictivas de derechos individuales, prohibida por el art. 9.3 CE y el art. 2.3 CC .

Por tanto, procede la estimación del recurso interpuesto por la trabajadora, sin que haya lugar a la imposición de costas a la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Dª. Adelaida , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santander de fecha 12.4.2012 en el proceso nº 430/2012, revocando la sentencia de instancia, únicamente, en cuanto a la limitación de los salarios de trámite que establece a la fecha de 11.2.2012, debiendo devengarse desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido y confirmando dicha sentencia, en todos sus demás pronunciamientos. Sin costas.

Desestimamos íntegramente el recurso interpuesto por SEGURIBER CIA SERVICIOS INTEGRALES S.L., frente a la sentencia de instancia, con imposición de las costas procesales derivadas de su recurso a la referida empresa, incluidos los honorarios del letrado impugnante, en la cuantía de 650 euros.

El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0600/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y a a los Letrados D. JUAN LUIS CORTÉS GABAUDÁN, YOLANDA COBO MAZO Y ANDRÉS ROJO MARTÍNEZ se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Doy fe.