Sentencia SOCIAL Nº 624/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 255/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00624/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 44 4 2016 0000705

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000255 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000081 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE: Eutimio

ABOGADO: JOSE TARRAGA POVEDA

RECURRIDOS: VIDAL GOLOSINAS S A, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO: ANTONIO TOMAS PEREZ

En MURCIA, a catorce de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eutimio , contra la sentencia número 238/2016 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 28 de junio , dictada en proceso número 81/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Eutimio frente a VIDAL GOLOSINAS, S.A. y MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Don Eutimio , con DNI NUM000 , trabajó para la empresa VIDAL GOLOSINAS S.A., con CIF A30017438 que se dedica a la actividad de fabricación de golosinas y caramelos, desde 13 de septiembre de 1981, en virtud de determinados contratos temporales y posteriormente desde el 21 de enero de 1985 como fijo, con categoría de Oficial Primera producción, en el centro de trabajo de Avenida Gutiérrez Mellado sin número Molina de Segura (Murcia) con salario mensual 2.603'77 euros brutos incluida prorrata de extras; y a efectos de tramite mes del mismo. Que no era delegado de personal, sindical o miembro del Comité de Empresa.

SEGUNDO.- El accionante fue despedido por carta de fecha 13 de enero de 2016, y efectos del mismo día, que obra en los autos y se da por reproducida. En la misma se afirmaba en sustancia que se le despedía por una falta del artículo 54.2.b y d del Estatuto de los Trabajadores consistente en transgresión de la buena fe contractual, incumplimiento muy grave de las normas de seguridad e higiene y de las obligaciones esenciales de su contrato de trabajo y normativa interna de la empresa.

TERCERO.- La empresa como ya se dijo se dedica a la fabricación de caramelos y golosinas y, por lo tanto, la normativa sanitaria referida a las empresas de alimentación y en concreto, las de fabricación de caramelos y golosinas. Tiene colocados carteles en diversos lugares visibles de la empresa en los que se determina la prohibición de funcionar en las instalaciones y se advierte de que el incumplimiento de la prohibición puede acarrear el despido Para poder llevar a cabo precisa obtener diversas certificaciones sanitarias, para lo cual empresas auditoras realizan inspecciones anuales del cumplimiento de las normas sobre requisitos sanitarios internacionales. En concreto, estaba previsto que los días 18 a 22 de enero de 2016 se realizasen por una empresa externa las auditorías anuales de certificación de IFS FOOD, ISO-9.001: 2.008 y FSSC22.000, específicamente en las secciones de chicle, caramelo blando, almacenes y aromas y colorantes. Parte de las instalaciones habían sido limpiadas íntegramente con anterioridad y el día 15 de enero de 2.016 el actor había sido comisionado para la realización de tareas en locales anexos a la cocina donde se encuentra el bombo enfriador. El Director de la empresa, Sr. Pedro , decidió realizar una visita a la planta de producción, para supervisar la limpieza de la zona que iba a ser auditada. Al llegar a las instalaciones se encontró con que D. Eutimio , salía de la cocina, donde se encuentra el bombo enfriador, cruzándose con el mismo, percibiendo humo y un fuerte olor a tabaco, observando la presencia debajo del bombo enfriador de restos de ceniza. D. Eutimio no tenía ninguna misión a completar en la cocina, pese a lo cual salía de ahí, además las instalaciones se encontraban paralizadas y limpias de días anteriores, para la realización de la referida auditoría. El Director de la empresa llamó al jefe de planta y al encargado de la sección de caramelo blando, recogiendo la ceniza depositada en el hueco. Como se dijo el día 18 de enero de 2016, la empresa procedió al despido del trabajador mediante carta ya mencionada anteriormente entregada por la Jefa de Relaciones Laborales e iniciándose una conversación en la que también participó el Presidente del Comité de Empresa, que fue grabada sin conocimiento del trabajador por la referida jefa, donde el trabajador reconoció haber fumado en las instalaciones de la empresa, aunque con un tiempo de anterioridad al momento en el que se cruzó con el Director.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eutimio , contra VIDAL GOLOSINAS S.A.; debo declarar y declaro la procedencia del despido producido el día 5 de febrero de 2008, absolviendo a la empresa de la demanda.

TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Tárraga Poveda, en representación de la parte demandante.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Antonio Tomás Pérez en representación de la parte demandada Vidal Golosinas, S.A.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, D. Eutimio , presentó demanda, solicitando que admitido el presente escrito y sus copias tenga por presentada demanda sobre despido con vulneración de derechos fundamentales contra Vidal Golosinas, S.A., y Ministerio Fiscal, se sirva citar a juicio a las partes y tras, los trámites de rigor, proceda a dictar sentencia por la que, estimando en su totalidad esta demanda, declare: a) La nulidad del despido con los efectos que en Derecho proceden: inmediata readmisión con condena a los salarios dejados de percibir; b) Que la conducta de la demandada supone una vulneración de los derechos fundamentales a la no discriminación ( art. 14 CE ) con ocasión del ejercicio del derecho de huelga ( art. 28.1 y 2 CE ); c) Condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de una indemnización por los daños causados, incluyendo los morales, por importe de 25.001 euros; d) Subsidiariamente se solicita que se declare el despido improcedente, con los efectos legales que procedan.

La sentencia recurrida desestimó demanda.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide que admitido este escrito y sus copias, con devolución de los autos, por conducto del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia, tenga por presentado en tiempo y forma recurso de suplicación contra sentencia 238/2016 , del proc. 81/2016 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia en el procedimiento de referencia sobre despido y, tras los trámites de rigor, dicte sentencia por la que: a) Reponga los autos al momento anterior a producirse indefensión para que un nuevo Juez resuelva sobre la litis, o; b) En todo caso, declare la improcedencia del despido con sus efectos legales.

Vidal Golosinas, S.A. impugna el recurso y se opone.

El Ministerio Fiscal no aprecia violación de derecho fundamental alguno.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se instrumenta un motivo de recurso para reponer los autos al momento anterior a producirse indefensión. Se interesa con este recurso, en primer lugar, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, al amparo de lo previsto en el art. 193 a) LRJS . Como hemos adelantado, en el acto del juicio, en la fase de prueba, se propuso por la demandada y se aceptó por el Juzgador, con la oportuna protesta de este letrado, una grabación que en sentencia se dice que no puede tenerse en cuenta por dos motivos . Dicho motivos los desarrolla en el fundamento de derecho cuarto el Juzgador, a nuestro modo de entender de forma atinada. Pero lo que no consideramos atinado precisamente es la admisión de dicha prueba en el acto del juicio, y por los mismos motivos que expone la sentencia en el fundamento de derecho cuarto, pero fundamentalmente por la contaminación que ha existido en el Juzgador al fijar los hechos declarados probados y que,a nuestro criterio, nos produce una absoluta indefensión (prohibida por el art. 4 CE ).

Vidal Golosinas, S.A. impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que no procede anular las actuaciones, pues, como establece la sentencia recurrida, hay otros elementos que llevan a determinar que efectivamente el trabajador, mientras realizaba la limpieza en la instalación que debía ser evaluada, fumó y dejó caer la colilla en la planta de fabricación, al respecto tenemos el testimonio del gerente de la empresa, que no es socio de la misma, sino que se limita a llevar a cabo la dirección profesional de la misma en el vínculo de una relación laboral, lo que implica la necesidad de diferenciar entre el interés de la empresa y el testimonio del Director de la misma. Este manifiesta que al hacer la revisión personal de las instalaciones que iban a ser objeto de la evaluación sanitaria, pudo percibir el humo y el aroma del tabaco, en el mismo momento en el que el trabajador pasaba al lado de él, saliendo de un rincón profundo de la instalación y pudo observar la presencia de los restos de colilla en el suelo. Se pretende por la parte actora que se realice un estudio de los restos encontrados, para determinar la condición de tabaco o de otro tipo de cenizas, sin embargo, acreditado el hecho de que el trabajador salía del lugar donde no debía estar, el humo y el olor a tabaco, recogidas las cenizas, se entiende que debe ser el trabajador quien acredite que aquello no eran cenizas, sin perjuicio de determinar que era él quien realizaba un segundo repaso a las instalaciones y que reconoce que mantiene una conducta de consumo de tabaco.

No procede aceptar el acuerdo de nulidad aunque no se produjese la desunión material de la prueba considerada ilegítima, pues no por ello concurriría nulidad de actuaciones, pues, aparte de que la no valoración es, mutatis mutandis, asimilable jurídicamente a su inexistencia o a la consecuencia del desglose o desunión, los hechos probados -derivados de prueba testifical inmediata del Sr. Pedro , del reconocimiento ante la jefa de relaciones laborales y el presidente del Comité de empresa tienen suficiente entidad como para dar por probado lo ocurrido, sin necesidad de mayores consideraciones y, por tanto, no se advierte causa de nulidad, basada en un fundamento manifiestamente formal o retórico, cuando existen circunstancias sustanciales que fundan lo acordado, al acreditar la verdad material. Existen hechos desvinculados de cualquier prueba ilegítima y compatibles, por tanto, con el artº 24 de la CE .

Es más, desde un punto de vista legal, el Tribunal Constitucional lo deja bien claro en su sentencia el 29 de noviembre de 1984 , STC 11/1984 , cuando establece, entre otras consideraciones que: Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.2 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado , por lo que resultan poco convincentes las razones colaterales que esboza la sentencia recurrida para no valorar la prueba de la grabación de voz. Lo que no obsta a que la jefa de relaciones laborales fuera testigo de referencia, pues oyó lo que contó el trabajador, pues la conversación no trató sobre su intimidad o cualquier otro tema o área especialmente protegida por la Constitución y la finalidad de la misma era legal. El actor se manifestó libremente y la verdad material es un valor muy relevante en derecho, aunque existan ficciones legales, cuando concurre una causa de justificación.

No se advierte causa para estimar la pretensión de nulidad, pues el fallo de la sentencia hubiera sido el mismo aunque no se hubiese aportado la grabación de voz, dado que con la testifical, en sí misma, se acreditaron los hechos, como resulta inicialmente de la sentencia del Juzgado, ya que dicha grabación no tiene la relevancia material, que estérilmente se pretende. Finalmente, en tales condiciones, la solución adoptada en la sentencia recurrida se considera ajustada a derecho y, con lo dicho, se acredita el defecto de funcionalidad de cualquier acuerdo de nulidad.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se instrumenta un motivo de recurso para revisar los hechos declarados probados. Se postula, en primer lugar, eliminar del relato de hechos probados (hecho probado tercero, al final), el siguiente párrafo, en cursiva: ... fue grabada sin conocimiento del trabajador por la referida jefa, donde el trabajador reconoció haber fumado en las instalaciones de la empresa, aunque con un tiempo de anterioridad al momento en el que se cruzó con el Director .

Se postula también agregar un nuevo párrafo al hecho segundo declarado probado, del tenor literal siguiente: En la carta de despido se afirma literalmente que la sección en la que se ubicaba el actor estaba parada y se le había designado a usted para las labores de limpieza de la sección para acondicionarla para las auditorías que se iniciaban el lunes 18 . Al mismo tiempo, se solicita la eliminación del siguiente párrafo del hecho probado tercero (en cursiva lo que se propone eliminar del final a la mitad del primer párrafo): ... restos de ceniza, D. Eutimio no tenía ninguna misión a completar en la cocina, pese a lo cual salía de ahí, además las instalaciones se encontraban paralizadas y limpias de días anteriores, para la realización de la referida auditoría. El Director ... .

Se pretende también agregar un nuevo hecho declarado probado, que sería el cuarto, del tenor literal siguiente: Otro trabajador de la demandada que fue visto fumando en la empresa fue sancionado con 14 días de suspensión de empleo y sueldo, pero no con el despido, conforme sentencia 455/2007 del Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia , proc. 668/2007 .

Vidal Golosinas, S.A. impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que se está en presencia de unas revisiones que son anodinas, pues en el fundamento de derecho cuarto se razona suficientemente sobre la eficacia de prueba no contaminada, como se dijo también con anterioridad; pero es que, además, no se ofrece prueba hábil al efecto para provocar la revisión, cuando se practicó prueba testifical. Finalmente, con referencia a la sanción a otra trabajadora, no se acredita que las circunstancias fuesen idénticas, pues aquí se prueba la realización inminente de una auditoría y, a mayor abundamiento, si una sanción no cumple una función disuasoria, nada impide elevar su gravedad, dentro de un criterio de ponderación y proporcionalidad.

FUNDAMENTO CUARTO.- Se instrumenta un motivo de recurso para examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193.c LRJS ). Consideramos no ajustada a derecho la sentencia impugnada por inaplicación de la normativa que a continuación se cita: art. 28.1.b de la Ordenanza de Alimentación aplicable ; art. 27.2.f del texto publicado en el BOE de 4 de junio de 1996 , art. 49.1.k , 54 , 55 y 56 ET .

Se aduce, asimismo, pero es que, como decíamos en nuestro escrito de demanda, aunque fuera cierto que el recurrente fue encontrado fumando (lo que insistimos en que no es cierto, pues se basan en la suposición de que fumó porque había cenizas que no se ha probado que fueran de tabaco en la sección que estaba sucia), la falta del trabajador, como se decía ya en demanda, estaría mal tipificada, pues sería una falta grave de desobediencia, que la Ordenanza de Alimentación aplicable (art. 28.1.b) sanciona con hasta 15 días de suspensión de empleo y sueldo, pero nunca con el despido. En tal sentido, lo dice el propio Juzgador en el fundamento jurídico quinto, aplicando el tenor literal del art. 27.2.f del texto publicado en el BOE de 4 de junio de 1996; máxime cuando el demandante es trabajador que, pese a su dilatada vida laboral en la empresa, nunca ha sido sancionado.

Vidal Golosinas, S.A. impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, como tuvimos ocasión de decir en un supuesto esencialmente igual, por sentencia de 1-7-2013, nº 702/2013 , inicialmente, es necesario puntualizar que la empresa pertenece al sector de alimentación, lo que enfatiza la necesidad de la mayor higiene, considerada in extenso; pero es que, además, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, higiene se define, según las diversas acepciones, como: 1. Parte de la medicina que tiene por objeto la conservación de la salud y la prevención de enfermedades || 2, fig. Limpieza, aseo de las viviendas, lugares públicos y poblaciones. || privada. Aquella de cuya aplicación cuida el individuo. || pública. Aquella en cuya aplicación interviene la autoridad, prescribiendo reglas preventivas , y claramente contrario a ella fumar en una cocina donde acuden diversas personas cuya salud puede verse afectada, produciendo, en contra de la limpieza ambiental, una emisión de humo oloroso, que ensucia o perjudica al medio ambiente, contaminando el aire y, más, en un entorno cerrado. Situación agravada por la realización de la auditoría que se iba a realizar, que al parecer le importaba bien poco al actor, pese al daño que podía causar a la empresa.

De otra parte, no cabe desconocer que resulta antihigiénico fumar en la cocina y, finalmente, se debe enfatizar la existencia de la Ley 28/2005, que prohíbe fumar en los centros de trabajo públicos y privados, con lo que la empresa no puede ser tolerante con dicha práctica pues media un imperativo legal, puede afectar gravemente a terceros, podría ser sancionada, y no se está en presencia de un club privado de fumadores ( disposición adicional novena de la Ley). Ante lo anteriormente dicho, la Sala entiende que existe causa de despido, ya que la falta se configura, en razón de las circunstancias, como muy grave, la tipicidad del artº 54 del ET se cumple y, considerando los intereses en juego, es claro que se respeta la teoría gradualista, tratándose de un acto que, al margen de un deseo o adicción personal, prescinde de los efectos para terceros, se muestra insolidario.

Hay que enfatizar que, como se recoge en hechos probados, hay colocados carteles en diversos lugares visibles de la empresa en los que se determina la prohibición de funcionar en las instalaciones y se advierte de que el incumplimiento de la prohibición puede acarrear el despido Para poder llevar a cabo la venta de sus productos precisa obtener diversas certificaciones sanitarias, para lo cual empresas auditoras realizan inspecciones anuales del cumplimiento de las normas sobre requisitos sanitarios internacionales. En concreto, estaba previsto que los días 18 a 22 de enero de 2016 se realizasen por una empresa externa las auditorías anuales de certificación de IFS FOOD, ISO-9.001: 2.008 y FSSC22.000, específicamente en las secciones de chicle, caramelo blando, almacenes y aromas y colorantes. Parte de las instalaciones habían sido limpiadas íntegramente con anterioridad y el día 15 de enero de 2.016 el actor había sido comisionado para la realización de tareas en locales anexos a la cocina donde se encuentra el bombo enfriador. El Director de la empresa, Sr. Pedro , decidió realizar una visita a la planta de producción, para supervisar la limpieza de la zona que iba a ser auditada. Al llegar a las instalaciones se encontró con que D. Eutimio , salía de la cocina, donde se encuentra el bombo enfriador, cruzándose con el mismo, percibiendo humo y un fuerte olor a tabaco, observando la presencia debajo del bombo enfriador de restos de ceniza. D. Eutimio no tenía ninguna misión a completar en la cocina, pese a lo cual salía de ahí, además las instalaciones se encontraban paralizadas y limpias de días anteriores, para la realización de la referida auditoría. El Director de la empresa llamó al jefe de planta y al encargado de la sección de caramelo blando, recogiendo la ceniza depositada en el hueco. Como se dijo el día 18 de enero de 2016, la empresa procedió al despido.

En resumen, el recurso se desestima, pues la conducta del actor, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes, es desleal, es un abuso de confianza y una transgresión de la buena fe contractual que justifican claramente el despido ( artº 54 2,d del ET ).

No se trató de una mera desobediencia, sino que se evidencia un desprecio desleal por el cumplimiento de normas que razonablemente deben regir en una empresa de alimentación, por diversas razones y, en particular por los altos estándares de higiene que exige el mercado, que, en su defecto, detectados vicios, pueden ocasionar gravísimos perjuicios para la empresa, teniendo en cuenta la avanzada tecnología actual para su detección.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Eutimio , contra la sentencia número 238/2016 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 28 de junio , dictada en proceso número 81/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Eutimio frente a VIDAL GOLOSINAS, S.A. y MINISTERIO FISCAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, cuenta número: ES553104000066025517, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066025517, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.