Sentencia SOCIAL Nº 624/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 390/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 390/2019
NIG PV 48.04.4-18/003088
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003088
SENTENCIA Nº: 624/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GRUPO GASMEDI S.L.U. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de noviembre de 2018 , dictada en proceso
sobre (TDF), y entablado por FICA-UGT frente a GRUPO GASMEDI S.L.U., CCOO y REPRESENTACION
DE LOS TRABAJADORES DE GRUPO GASMENDI S.L.U. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que con fecha 25/01/2018 la la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FICA-UGT) y la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CC.00, convocaron una huelga para el 9 de Marzo de 2018, que en Bizkaia afectaba al centro de trabajo del GRUPO GASMEDI, S.L.U. Siendo el motivo de la huelga, según los convocantes ' la presentación de un ERE por parte de la empresa que afecta a 91 trabajadores y trabajadoras y que finalizó sin acuerdo el día 20 de diciembre, manifestando la empresa el día 3 de enero su intención de llevarlo a cabo. '

SEGUNDO.-Por Orden de fecha 07/03/2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia se establecieron los servicios mínimos en los siguientes términos: *Para el personal de terapias respiratorias: -Servicio de Contact Center por atención telefónica al paciente para petición de altas y urgencias: 20%.

- Servicio de atención al paciente en terapias de Oxigenoterapia: 20 % (Técnicos Instaladores).

-- Servicio de atención al paciente en terapias de sueño y otras terapias: 20% (Controlador Medios de Terapias) Servicio de Administración, almacén, repartidores y resto de personal: 20%.

* Servicios Hospitalarios: -Servicio de logística (planificación y preparación de gases acondicionados): 1 responsable logístico.

- Servicios en Hospitales (Corales): 1 técnico/a de planta.

Igualmente establecía que : En los casos en que la realización de los servicios mínimos coincida personal convocado a la huelga y personal que no lo esté, el cálculo de los porcentajes establecidos en la presente Orden se realizará sobre el total de personas de ambos colectivos que de habitual realizan dichas tareas.

Asimismo, la designación de las personas que ha de realizar estos servicios mínimos 'coincidentes', se efectuará por este orden: primeramente se llamará al personal no convocado a la huelga que realice habitualmente estos servicios, en segundo lugar al personal convocado a la huelga que realice habitualmente estos servicios y que libremente no la secunde y, si con este personal no se cubre el servicio mínimo, en último lugar se designará al personal que desee secundar la huelga.

(Orden obrante a los folios 15 a 19 de autos que se da por reproducida)

TERCERO.- Obra en autos al doc. nº 2, del ramo de empresa que se da por reproducido la relación de trabajadores que presta servicios en la CMT y TI, y al doc. nº 1 la relación de notas ejecutadas por dichos trabajadores que se da por reproducido y al doc. nº 4 la relación de personal que se da por reproducido, siendo 16 los CMT.



CUARTO.- Obra al doc. nº 3 de la empresa la relación de los trabajadores designados por la empresa para cubrir los servicios mínimos esenciales, de la huelga, siendo las personas los tres signados para el CMT, Dª Matilde , D. Nemesio y D. Norberto . Dicha designación, junto con el Decreto de Servicios esenciales fue comunicada a los representantes legales de los trabajadores (doc. n º 3 del ramo de prueba del sindicato demandante).



QUINTO.-En el Servicio de atención al paciente en terapias de sueño y otras terapias (Controlador Medios de Terapias- CMT), prestan servicios tres trabajadoras (Dª Nuria , Dª Otilia y Dª Patricia ), pertenecientes a la empresa Randstad Empleo ETT, S.A.

(Contratos obrante al ramo de prueba de la empresa)'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimamos la demanda interpuesta por la FICA-UGT frente a la empresa GRUPO GASMEDI S.L.U., en la que han sido partes interesadas CCOO INDUSTRIA DE EUSKADI y REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES DE GRUPO GASMENDI S.L.U. y el Ministerio Fiscal, declaro que la conducta empresarial de referencia supuso la vulneración del derecho de huelga , declarando la nulidad radical de esta conducta y condenando a la demandada a cesar en su comportamiento y a indemnizar al Sindicato demandante en la cuantía de 6.250 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- FICA-UGT interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales por lesión del derecho de huelga frente a Grupo GASMEDI SLU (GASMEDI), pretensión sustentada en la sustitución de trabajadores huelguistas e infracción de la Orden sobre fijación de servicios esenciales, interesando la declaración de vulneración del derecho fundamental y una indemnización de 6.250 euros.

La sentencia ahora recurrida en suplicación por la empresarial ha estimado la demanda declarando que GASMEDI infringió la Orden de 7 de marzo de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia al no llamar para cubrir los servicios mínimos esenciales de la huelga al personal de la ETT que presta servicios en GASMEDI en el servicio de CMT (Controlador Medios de Terapias), personal que no estaba convocado a la huelga, apartándose de lo dispuesto en la citada Orden al fijar para la realización de esos servicios esenciales a tres de sus trabajadores, minimizando el efecto de la huelga, por lo que declara la nulidad radical de dicha conducta, condenando a la demandada a indemnizar al sindicato actor en la suma de 6.250 euros.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la reforma del hecho probado quinto de la sentencia.

El ordinal cuestionado refleja que en el servicio de atención al paciente en terapias de sueño y otras terapias (Controlador Medios de Terapias -CMT) prestan servicios tres trabajadoras (Doña Nuria , Dª Otilia y Dª Patricia ), pertenecientes a la empresa Randstad Empleo ETT SA, obrando los contratos al ramo de prueba de la empresa.

La recurrente solicita, con apoyo en los documentos que señala (relaciones de CMTs, y facturas de la ETT a GASMEDI, además de los contratos de trabajo), que se añada al hecho probado que ' son trabajadoras que prestaban servicios en el Grupo GASMEDI desde al menos 1 de enero de 2017 y que siguieron prestando servicios dentro de su estructura interna durante los meses sucesivos '.

Reforma que no se acoge de manera fundamental por su irrelevancia ya que el ordinal se remite a los contratos y, por tanto, ya permite constatar desde cuándo prestaban servicios las empleadas de la ETT en GASMEDI, por lo que es innecesario el añadido respecto a la fecha de inicio de su prestación de servicios, sin que se discuta que hayan continuado -al menos hasta la fecha de juicio- trabajando en GASMEDI. Tampoco tiene incidencia la redacción ofrecida en el resultado del recurso dado que es la vulneración de la Orden de servicios mínimos esenciales por la demandada el sustento del fallo de instancia, y esa infracción deriva de un extremo que permanece inalterado consistente en que estas tres trabajadoras de la ETT no estaban convocadas a la huelga, como figura con valor fáctico en la sede jurídica de la sentencia.



TERCERO.- El segundo y último motivo es de censura jurídica, debidamente amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denunciando la infracción del art. 6.5 RDL 17/1977 de 4 de marzo y la STC 17/2017 de 2 de febrero , rechazando que se haya vulnerado el derecho de huelga puesto que los trabajadores asignados a los servicios esenciales ya pertenecían a la plantilla de la empresa, que no realizó nuevas contrataciones para cubrirlos. Añade que si designó a los trabajadores que figuran en el ordinal cuarto de la sentencia para la cobertura de los servicios mínimos esenciales fue porque no sabía, ni podía saber, qué trabajadores iban a secundar la huelga incluidos los de la ETT, y no podía preguntarlo porque al hacerlo resultaría lesionado su derecho de huelga.

Para dar solución al motivo así planteado recordamos, acudiendo al relato fáctico que el 25 de enero de 2018 se convocó una huelga por el sindicato actor para el 9 de marzo del mismo año, huelga afectante al centro de trabajo de GASMEDI en Bizkaia, motivada por la presentación de un ERE que afectaba a 91 empleados que había concluido sin acuerdo, manteniendo la empresa su voluntad de llevarlo a cabo.

En el marco de esa huelga se dictó la Orden de 7 de marzo de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia que estableció los servicios mínimos para el personal de terapias respiratorias y para los servicios hospitalarios del grupo GASMEDI en Bizkaia, y también cómo debían ser designadas las personas que tenían que realizar esos servicios mínimos, resultando que la empresa asignó para cubrir los servicios mínimos esenciales para el CMT (Controlador Medios de Terapias) a tres trabajadores de GASMEDI, cuando en dicho servicio prestaban servicios tres trabajadoras pertenecientes a una ETT, que no estaban convocadas a la huelga.

Subrayamos que la sentencia recurrida rechaza que la demandada haya acudido a técnicas de sustitución externa o interna de los huelguistas dado que no se ha probado ese extremo en absoluto, pero sí considera acreditado que la empresa acudió para afrontar los servicios mínimos en el Servicio de Atención al paciente en terapias de sueño y otras terapias (Controlador Medios de Terapias -CMT) a tres personas de su plantilla (hecho probado cuarto de la sentencia), siendo precisamente esa elección lo que determina la infracción del derecho de huelga por no respetar lo establecido en la Orden de 7 de marzo de 2018 de la Consejera de Empleo y Justicia que obligaba a GASMEDI a acudir para cubrir esos servicios mínimos ' en primer lugar con el personal no convocado a la huelga que realice habitualmente esos servicios' (hecho probado segundo de la sentencia).

Sin embargo, la demandada asignó para la cobertura de esos servicios mínimos para el CMT a su propio personal (hecho probado cuarto), y no a las trabajadoras de la ETT de dicho servicio, que no estaban convocadas a la huelga.

En consecuencia, no ha conculcado la instancia ni el precepto del RDL 17/1977 invocado, ni la doctrina constitucional que se cita por la mercantil como sustento de su recurso al resolver como lo ha hecho, pues lo cierto es que se apartó GASMEDI de la Orden que regulaba los servicios mínimos esenciales, y al hacerlo minimizó el impacto de la huelga al cubrir en el concreto servicio CMT, servicios mínimos en un 40% (las tres trabajadoras de la ETT más los tres empleados de su propia plantilla que fueron asignados para cubrirlos), cuando se habían designado servicios mínimos en porcentaje del 20%, lesionándose de esa forma el derecho fundamental invocado.

Lo expuesto determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios y atinados razonamientos.



CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación determina la imposición de las costas a la recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita ( art.235 LRJS ), incluidos los honorarios de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 400 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO GASMEDI SLU contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictada el 26-11-18 , en los autos nº 325/18, seguidos por FICA-UGTcontra GRUPO GASMEDI S.L.U., CCOO y REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES DE GRUPO GASMENDI S.L.U.Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a la recurrente, incluidos los honorarios de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 400 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0390-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0390-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.