Sentencia Social Nº 6249/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3069/2007 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0018494

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 22 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6249/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 4 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 441/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Transports de Barcelona, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22-6-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jesús Manuel frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y TRANSPORTS METROPOLITANS DE BARCELONA, S.A., sobre jubilación, y consecuentemente ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas frente a las mismas, con la consecuente confirmación de la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Jesús Manuel , con DNI nº NUM000 , se halla afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 . (no controvertido)

SEGUNDO.- El INSS, por resolución de 26/04/2006, resolvió denegar el derecho del actor a la pensión de jubilación del régimen general de la Seguridad Social solicitado por aquél en fecha 31/03/06, ello por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar. (folio 41)

TERCERO.- En fecha 15/05/06 el demandante formuló reclamación previa contra la resolución aludida en el Hecho Probado anterior, que fue denegada por resolución de fecha 23/05/06, cuyo contenido se da por reproducido y en la que se indica que la categoría del trabajador que se jubila es la de mando intermedio de explotación y la del trabajador relevista es la de conductor de línea, "por lo que no se consideran categorías equivalentes o similares". (folios nº48-51)

CUARTO.- El actor suscribió un contrato de trabajo a tiempo parcial por situación de jubilación parcial con la empresa demandada en fecha 01/04/06, pactando una jornada laboral de 15% de la jornada a tiempo completo convencionalmente prevista, con duración hasta el 5/01/2010 y consignándose que prestaría sus servicios como "Mando intermedio de explotación", encuadrado dentro del grupo profesional de explotación. (folio nº17-ss)

QUINTO.- La empresa demandada contrató en fecha 01/04/06 al trabajador D. Luis Pedro , con contrato de trabajo de relevo a tiempo completo, duración desde el 1/04/2006 hasta el 5/01/2010 y consignándose como puesto de trabajo el de conductor de línea (B-6). (folio nº19)

SEXTO.- En las nóminas del actor aparece como "categoría/grupo-nivel" el de "Grupo A nivel 8" y como función la de "Llançament i seguiment se". En las nóminas del SR. Luis Pedro aparece como "categoría/grupo-nivel" la de "Grupo B nivel 6" y como función la de "conductor de línia". La diferencia entre las retribuciones del actor, detraídas las cantidades correspondientes a los complementos de antigüedad, y complemento ad personam y las del trabajador relevista apenas alcanzan un 5%. El grupo de cotización del actor es el 04 y el del relevista el 08. (documental a los folios 57-58)

SÉPTIMO.- El actor como mando intermedio de Explotación realiza funciones de gestión y control de la línea de autobuses, planificación de la misma, tiene bajo su responsabilidad a unas 130 personas a las que coordina en su trabajo, e interviene en accidentes e incidentes. Se trata de un puesto al que se accede por concurso oposición interno dentro de la empresa y para el que se exige como requisitos el haber sido conductor de la línea de transportes de Barcelona y tener vigente el permiso de conducir autobuses, conocimientos a nivel de BUP y FP2 y unas determinadas características personales. En concreto el actor no fue previamente conductor de autobuses sino cobrador (folio nº60 e interrogatorio del demandante)

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada, para el caso de estimación de la demanda, asciende a 2.277,86 euros mensuales, siendo el tanto por ciento aplicable el de 85%, y la fecha de efectos la de 01/04/06. (no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda y confirmó la resolución del INSS denegatoria de la pensión de jubilación del Régimen General , por entender que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupaban el mismo puesto de trabajo o similar, se alza el demandante formulando el presente recurso de suplicación por un solo motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Que se denuncia por el recurrente la infracción del art. 38 del convenio colectivo de la empresa en relación con el art. 12.6 del mismo cuerpo legal yen segundo lugar se denuncia igualmente la infracción de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22-9-2006 .

Que la Sala procederá a examinar el segundo de los extremos formulados en la censura jurídica y que no es otro que determinar si la legalidad del contrato de relevo puede afectar al solicitante de la prestación de la jubilación.

Ciertamente la sentencia citada por el recurrente se refería a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años de edad y solicitada por un trabajador al amparo de lo dispuesto en el RD 1194/85, pero no lo es menos que la solución puede ser perfectamente aplicada al caso de autos en el que se examina una jubilación parcial por la suscripción entre la empresa y otro trabajador de un contrato de relevo regulado por el art. 12.6 del ET .

Que es importante señalar, tal como lo ha venido recogiendo la Sala en su sentencias de 9-1-2008 , que examinándose la cuestión de si el actor tiene o no derecho a la prestación de jubilación, único objeto del proceso presente, sería indiferente la circunstancia de que la empresa hubiera incurrido o no en irregularidades en la contratación con el relevista, ya que ella es ajena al demandante que insta la jubilación y ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.

Tal es igualmente la doctrina que ha seguido el Tribunal Supremo en su sentencia de 20-1-98, 18-11-99, 21-9-05 y 11-6-07 " aunque se admitiera que la actuación de la empresa no fue correcta, en ningún caso podría tener como consecuencia la merma del derecho del trabajador que se jubila pues la responsabilidad correspondería exclusivamente a la empresa y siendo la contratación del trabajador sustituto simultánea a la jubilación del actor y para sustituir a éste, no puede sino concluirse que la baja esta amparada en el RD 1194/85"

Que las irregularidades, incluso la ilegalidad que, respecto del a contratación del trabajador sustituto pudieran apreciarse, no pueden afectar al trabajador que insta la jubilación, cuando, como aquí sucede, no es participe ni tiene conocimiento de una o de otras, debiendo por ello el INSS, en el supuesto de que mediaran, abonar el importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que , en su caso, pudiera atribuirse a quienes hubieran actuado de modo irregular o fraudulento. Estos criterios son seguidos por el TSJ de Madrid en sus sentencias de 14-5-98 y 1-12-98, TSJ de Andalucía de 30-10-01 y Murcia de 7-3-97 .

Partiendo de lo señalado antecedentemente, el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa y obtiene del empresario una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un auténtico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contracción del sustituto fue realizada in fraum legis, si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así, porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada, no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión.

En el mismo sentido puede citarse la sentencia de esta Sala de 19-5-06 .

Como hemos ya señalado antecedentemente, la doctrina expuesta puede ser perfectamente aplicable al caso de autos, aún sin ser un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años, tal como lo ha realizado la Sala en su sentencia de 11-6-07 y la del TSJ del País Vasco de 2-10-07 entre otras.

Que sentada la doctrina antecedente y la perfecta aplicación al caso de autos, sólo podría examinarse en relación con la pensión de jubilación del actor para su estimación o denegación:

.- si éste cumple los la condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad.

.- la celebración simultánea de un contrato de trabajo con el sustituto.

En el caso de autos ambas condiciones se cumplen, por lo que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación.

Otra cosa, como ya se ha dicho, es el examen de la legalidad del contrato entre empresa y sustituto, pero ello es ajeno a la cuestión a la que se circunscribe el presente procedimiento, y daría lugar en el caso de que el INSS entendiera que se ha consumado in fraum legis, o con carencia de los requisitos que exige el art. 12 del ET , a un nuevo procedimiento en el que por parte del INSS y tras abonar la pensión al trabajador jubilado, se dirigiera contra la empresa para resarcirse de lo satisfecho.

La anterior hermenéutica, permite a la Sala obviar el conocimiento de la cuestión de fondo, saber si se ha producido o no irregularidades en la contratación, a las que se refiere el primero de los apartados del motivo, cuestión esta que como ya se ha señalado no afecta al reconocimiento de la prestación solicitada por el actor y que deberá ser objeto en su caso de un nuevo procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona , dimanante de autos 441/06 seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TRANSPORTS METROPOLITANS DE BARCELONA, S.A. y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos otra en la que estimando la demanda declaramos al actor en situación de jubilación parcial, con derecho a percibir la prestación en cuantía del 85% de la base reguladora de 2.277,86 euros y fecha de efectos 1-4-2006 y condenamos al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación, con absolución de la empresa demandada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.