Sentencia Social Nº 625/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4664/2005 de 04 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0004664/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011196, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4664/2005

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Agustín

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 807/2004

C.A.

Sentencia número: 625/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

En MADRID, a cuatro de Noviembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4664/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Antonio Manuel Docavo de Alcalá, en nombre y representación de Agustín, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID, en sus autos número 807/2004, seguidos a instancia del recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor era perceptor de prestaciones por desempleo teniendo reconocidos 300 días siendo la fecha de inicio de la prestación la de 13.04.1994 y la fecha de agotamiento era la de 12.02.1995.- SEGUNDO.- El actor causa baja como perceptor de la prestación en fecha 2.2.1995 al darse de alta en el RETA, quedando en ese momento diez días por agotar.- TERCERO.- La última relación laboral por cuenta ajena la mantuvo el actor con la empresa Servi Espada Servicios Integrados S.L. desde 15.01.1999 a 21.11.1999 siendo a tiempo parcial.- CUARTO.- El actor con fecha de 29.04.2004 solicita ante el INEM prestación por subsidio por desempleo para mayores de 52 años.- Con fecha de 26 de abril de 2004 se dicta Resolución por la Dirección Provincial denegando la solicitud de alta inicial por "no permaneció inscrito como demandante de empleo, desde la situación legal de desempleo hasta la de la solicitud".- QUINTO.- El actor interpone reclamación previa en fecha de 7.05.2004 que es contestada por Resolución por Resolución de fecha de 17.05.2004 por la que se deja sin efecto la de 26.04.2004 y se acuerda denegar la solicitud ahora "por tener pendiente de agotar la prestación por desempleo de nivel contributivo".- SEXTO.- El actor fue notificado de la Resolución de 17.05.2004 en fecha de 9.03.2005 y con ocasión de esta Resolución se lleva a cabo la subsanación de la demanda."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la excepción de falta de reclamación previa esgrimida por el demandado así como la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4 de octubre de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de octubre de 2005 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de falta de reclamación previa, ha desestimado la demanda en la que se reclama el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por no reunir el demandante el requisito previsto en el artículo 215.1.1 a) de la LGSS, al no haber agotado las prestaciones contributivas de desempleo.

El demandante interpone recurso de suplicación en el que como único motivo denuncia, bajo tres planteamientos, la infracción del art. 215.3 LGSS y la doctrina recogida en las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 28 de septiembre de 2002, Rº 669/00, y del TSJ de Madrid, de 20 de febrero de 2003. La parte recurrente insiste en que ha agotado la prestación por desempleo con base en los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada. Considera que el 2 de febrero de 1995, en que causa alta en el RETA, restaban diez días para el agotamiento de la prestación. Este alta duró hasta el 30 de abril de 1997, ocasionando un segundo periodo de alta por cuenta ajena a tiempo parcial desde el 15 de enero de 1999 a 21 de noviembre de 1999, no trabajando desde esta última fecha. Con estos datos, según el recurrente, se acredita el agotamiento ya que deben tenerse en consideración el tiempo en que no hubo percepción de prestaciones por desempleo. No obstante, con carácter subsidiario, entiende que procede el derecho reclamado por la vía del artículo 215.2 de la LGSS o que se le conceda la opción entre reanudar los días que le puedan restar de agotamiento o el subsidio reclamado.

El motivo debe ser admitido porque la causa que se invocó por la Entidad Gestora para denegar el subsidio reclamado y que ha estimado la sentencia de instancia no concurre en el demandante.

El acceso a la prestación asistencial se realiza, en unos casos desde la terminación de la prestación contributiva y en otros sustituyendo a ésta cuando no es posible acceder a la misma. Son diferentes las situaciones que se protegen en el artículo 215 LGSS y, aunque hay unas exigencias que son comunes a todas ellas, como la situación de desempleo y la insuficiencia de recursos, cada una de aquéllas requiere unas particulares condiciones que, además, deben concurrir para poder acceder al subsidio respectivo. La situación que exige como requisito el agotamiento de la prestación por desempleo, entre otras, es la que se contempla en el apartado a), referida al subsidio por cargas familiares, siendo este el supuesto en el que se ha basado la entidad gestora para denegar la petición del demandante.

El subsidio que se recoge en el apartado 3 del artículo 215.1 LGSS, también conocido como subsidio de prejubilación, exige asimismo los requisitos de inscripción como demandante de empleo y carencia de rentas, "añadiendo además otros relativos a la situación social (alternativamente, agotamiento de prestación contributiva de desempleo, retorno de la emigración, etc.) y a la carrera o historial de seguro del solicitante (período mínimo de cotización, requisitos de la jubilación contributiva salvo la edad)" (STS Tribunal Supremo, de 3 de julio de 2001).

Es cierto que en los supuestos en los que la prestación asistencial es precedida de la contributiva se precisa que ésta se encuentre extinguida por el agotamiento de su duración y que esta condición, por la remisión que el artículo 215.1.3 LGSS hace a los supuestos contemplados en sus apartados anteriores, también puede ser requerida para el acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años y que en este caso el demandante reúne, al contrario de lo decidido por la Entidad Gestora y por la Juez de lo Social y ello por las siguientes razones.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2000 (Rº 214/99), la Ley 31/1984, establecía, como uno de los requisitos para tener la consideración de beneficiario del subsidio, el haber agotado la prestación por desempleo, norma que se ha trascrito en el artículo 215.1.1 a) de la LGSS, de modo que si el perceptor de la prestación básica no la agota no puede acceder a la condición de beneficiario del subsidio. Esta exigencia está directamente conectada con las causas extintivas que recogen en el artículo 213.1 LGSS. En este precepto se recogen diferentes casos de extinción, obedeciendo cada uno de ellos a motivos diversos, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1998. Entre ellos figura el agotamiento del plazo de duración de la prestación que atiende al tiempo durante el cual se esta percibiendo, siendo éste el único caso de extinción que permite pasar al nivel asistencial.

La Entidad Gestora no ha invocado ninguna otra razón que impida al demandante acceder al subsidio que la falta de agotamiento del nivel contributivo, al tener pendiente una parte de la prestación por desempleo que le fue reconocida hasta el 12 de febrero de 1995. Siendo ésta la situación que hay que resolver, debemos analizar si, desde que terminó la última actividad laboral que consta en los autos, como es la de tiempo parcial que finalizó en noviembre de 1999 (ante la falta de constancia del momento en que causó baja en el RETA) y hasta la fecha de solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, ha agotado la duración la prestación contributiva o si, como dice la Entidad Gestora, todavía tiene pendiente esos diez días que le restaban. Pues bien, el criterio de la entidad gestora, del que se desprende que el demandante tiene todavía suspendida la prestación, no es posible acogerlo porque en el momento de la solicitud del subsidio se encontraba extinguida la prestación contributiva por agotamiento del plazo de duración ya que, desde noviembre de 1999, aquél pudo solicitar la reanudación y al no haberlo realizado dentro del plazo que marca la norma, cualquier solicitud que hiciera posteriormente el demandante no podría ser atendida porque habría incurrido en la pérdida de los días de prestación que le restaba, de forma que la Entidad Gestora no podía ni puede otorgarle esos días (artículo 212.3 LGSS en relación con el artículo 209. 2 del mismo texto legal).

Llegados a este punto debemos resolver si esa forma en que se ha extinguido la prestación contributiva es equiparable a la causa de extinción por agotamiento del plazo de duración.

El agotamiento del plazo de duración de la prestación, como causa de su extinción, implica que la misma se ha hecho efectiva y ello porque el legislador ha previsto que si la prestación no se ha percibido en su integridad o no se ha consumido, puede recuperarse o reabrirse cuando cesen las causas que motivaron la suspensión o la extinción, siempre y cuando el trabajador mantenga las restantes condiciones o requisitos que le permitirían seguir percibiendo la prestación reconocida. Si, como aquí sucede, el trabajador no agotó en su día la prestación y no ha solicitado su reanudación es imposible que reclame ahora el periodo restante porque en caso de que lo pidiera habría perdido el derecho que le restaba, lo que también es una situación que agota o consume el plazo de duración de la prestación y, en consecuencia, es la causa de extinción del artículo 213.1 a) LGSS, para la cual es indiferente la razón por la que se ha producido el agotamiento del plazo -si por haberse percibido la prestación o por pérdida de los días que restaban-. Criterio que es seguido en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, que invoca el recurso.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario, el recurrente postula el reconocimiento del subsidio para mayores de 52 años, al amparo del artículo 215.1.2 y 1.3 LGSS. Considera el recurrente que, aunque el trabajador no tenga los requisitos para acceder al subsidio por desempleo para mayores de 52 años, en los términos que ha entendido la entidad gestora, su reconocimiento es posible si se acude a la situación que contempla el artículo 215.1.2 LGSS por ser ésta unos de los supuestos a los que se remite el artículo 215.3 LGSS. Igualmente, con carácter subsidiario, el recurrente solicita que se le otorgue la opción entre la prestación contributiva y el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, invocando la sentencia de esta Sala, de 20 de febrero de 2003 (R. 90/2003).

Ninguno de estos dos motivos debe ser analizado al admitirse el primero de los formulados en el recurso, lo que provoca la estimación de la demanda, reconociendo el derecho reclamado, con los efectos que se invocaron en el acto de juicio (de 30 de marzo de 2004).

Fallo

Que estimando el recurso planteado por Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, de fecha diecinueve de mayo de dos mil cinco, a virtud de demanda formulada por el recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por desempleo, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, debemos estimar y estimamos la demanda presentada por el recurrente, debiendo declarar su derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, con efectos de 30 de marzo de 2004.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000046642005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.